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浅议教育平等权/寿施军

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 04:46:09  浏览:8362   来源:法律资料网
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浅议教育平等权

寿施军


内容摘要:随着生活水平的提高,人们越来越注重个人发展问题,其中很关键的就是受教育权。在宪法保障之下,受教育既是权力也是义务。而论及权利,则必定产生个体之间是否平等地享有权利的问题,否则就是人格尊严上的问题了。基于受教育权和平等权这两个权力,就得出了教育平等权。它关系到一个公民最起码的人权和公民权。“再穷不能穷教育”,是否拥有教育平等权的问题日益受到人们关注,以至于围绕教育平等权问题的争议和诉讼不断。教育平等权的涵义是什么?内容又是什么?我国当前存在的问题有哪些?我们如何更好地来维护教育平等权的履行?或许我们可以借鉴国际上的经验。这些都值得我们探讨。

关键字:教育平等权 平等 机会均等

⒈教育平等权及其内容

教育平等权即受教育的平等权,有着人权和公民权的双重属性。作为人权,它的价值依据是人的尊严与人的价值,规范依据是国际人权法;作为公民权利,它的依据是中国宪法以及相关法律法规。①

作为宪法直接规定的权利,教育平等权的意义可想而知。与古典宪法的自由理念产生自由法治观不同,现代宪法是自由和平等理念之混合体,它产生了社会法治观。这种观念之下的政府积极地为公民提供了教育的福利,从而相应地使受教育也成为一种义务。所以在宪法保障之下,受教育既是权力也是义务。受教育既然是一种权利,那么必然涉及平等问题,两者结合就是教育平等权。受教育是义务,这直接源于现代宪法的规定,然而这种义务只是在某一阶段内成立。同古典宪法所保障的那样,现代宪法中的受教育主要还是一种权利。正如,宪法保障了作为教育平等权主体的公民既享有积极的权利,又享有消极的权利。所谓积极的权利就是指公民有权要求国家采取积极的作为,为公民教育平等权的实现提供必要的物质和制度保障,而不能导致实质上的不平等。这里之所以强调“必要”两字,是因为国家只有初等教育阶段才能够确保较高程度的物质保障。当然,从制度上保障,相对而言比较容易。因为国家是产生法律的机器,法律是随着国家的诞生而产生的。而所谓消极的权利就是指作为权利主体的公民特别是青少年的公民有权要求国家及其国家授权的主体承担不作为的义务。比如不能无故剥夺学生的受教育权利,换个角度讲,就是说该学生享有跟其他同学平等的受教育权利。

有关教育平等权,国际上有过一些意义非凡的国际公约和国际习惯。《联合国宪章》重申基本人权、人格尊严与价值、及平等观念。1946年国际教育局第9届大会上,介入议程的就有“中等教育入学机会均等”,这是最早的世界性的教育平等权规定。②1948年《世界人权宣言》明确将教育平等作为基本人权,确立了人人平等原则并将教育确立为一项基本人权,为教育平等权的确立提供了国际法依据。之后。联合国又陆续通过了《 取缔教育歧视公约》《反对教育歧视建议》《经济、社会和文化权利国际公约》《世界全民教育宣言:满足基本学习需要》使教育平等权更明确地成为一项国际法保障的权利。

在我国,教育方面的法律也有不少。比如《义务教育法》《教育法》《职业教育法》《高等教育法》以及相关的配套实施细则为教育平等权提供了法律保障。

教育平等权有丰富的内容,而作为一项可诉的权利,其审查标准是是否构成歧视。教育平等权包括教育内容的平等、受教育的机会均等、享受国家提供的教育资源的平等。其中,教育内容平等权指公民有权接受相同内容的教育,不得对不同的人进行不同内容的教育。教育内容的平等是相对的,但是义务教育或者初级教育阶段是必须平等的。关于这方面的问题,下文会谈到。机会均等,顾名思义,是指享有教育平等权的个人都应享有各自应当享有的均等的机会,而不被不合理地分类并据此受到歧视性的对待。按照当前情形,具体可以分为以下几项权利:高考分数面前人人平等的权利、外来民与当地人享受同等待遇的权利、不同身份的人受平等教育的权利、男女平等的受教育权。而具体相关现状有待下文分解。平等享受教育资源的权利,无疑是从师资等软件方面和教学设施等硬件方面来定义的。它要求做到地区间、城乡间、学校间教育资源的平衡配置。

⒉存在问题及思考

(1)在教育内容平等权方面。有学者说,我国职业中学与普通中学的分类,构成对职业中学的学生的歧视,没有为他们提供与普通中学学生相同内容的教育。而且在高中阶段过早的文理分班和差别教育,特别是将学生分为“参加高考”与“不参加高考”两类分而教之的方法构成对不参加高考的学生的歧视。

本人不完全同意他的说法。是否构成歧视,应该看是否有正当目的,是否符合实质性的公共利益,而不应该简单地看是否产生负面效应,毕竟事物都是两面性的。对职业中学和普通中学的区分,其正当目的是因材施教,根据不同学生的学识水平和接受能力区别对待;其目的不是让成绩差的学生更差,而是让他们充分发挥自己的潜能,培养职业能力。否则,一味地让他们跟着学习更深的理论知识,效果反而不好。从公共利益来讲,普通中学继续提供给学生深造的机会,而职业中学为社会输送了大量实践性的人才,这也比较合理。至于文理过早分班的问题,文理分班本身也有它的合理性,每个人的感兴趣领域和发展思路毕竟不同。但问题在于“过早”两字,扎实而全面的基础知识究竟应该到什么程度。这方面恐怕跟社会的主流意识和国家的教育政策有关,不好定夺。再说是否参加高考作为区别教育的标准,则有悖于正当目的,也不为公众心中的公共利益所容,的确构成歧视。

(2)在教育机会平等权方面。教育机会平等权在某些方面是跟教育内容平等权联系在一起的。比如说职业中学和普通中学的教学内容不同,意味着不同学生接受同样教育的机会不同。但这个“不同”不是不平等,或者说只是形式上的机会不平等。而相对于形式上的机会不平等,就是实质上的机会不平等。无特殊合理的原因,高考加分或者分数优惠的做法构成了对其他人的歧视。例如博士生的子女高考加分,政府官员的子女高考得到隐性的优惠。有学者说,高考各地分数应当统一,这也有一定的道理。在我国实行分数歧视制度:不同地区的考生的分数线的档次不同,同样可以进清华北大的,北京考生的成绩与外地考生的分数相差悬殊。同样的,本地的大学对本地招生的数量比较高、要求比较低。而现在的规定构成双重歧视:在享受平等的教育条件上的歧视和违反机会均等的歧视。从而引发了多年没有解决的高考移民问题:小地方的学生凭借着家长的地位和金钱,纷纷到大城市去参加高考。

但不能排除例外。分数面前的平等不是绝对的,应当是相对的,即实质上的平等。所谓实质上的平等原理,主要指的是为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的事实上的不平等,依据各个人的不同属性采取分别不同的方式,对作为各个人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保障。③只要对弱者有利,对所有人有利即可。例如,对少数民族考生的优惠就是合理的,因为少数民族考生存在许多不利条件(地区差异、文化差异等等),如果不给他们事实平等的机会,他们就很少有机会向其他较发达地方的同学,学习先进的思想理念,这样对少数民族地区的发展很不利。因此在机会平等的基础上考虑事实平等或者实质上的平等,对少数民族考生适度的优惠是合理的。

除了高考问题之外,还有民工子女入学问题、身份影响升学入学问题和男女平等受教育的问题。 虽然新的义务教育法注意了这些问题,但是有些不公平的现象依然存在。民工子女入学要受到户籍问题的困扰,要上学还得交赞助费之类的费用,以至于不少民工子女只好上那些所谓的民工学校。殊不知,民工学校的设立,本身就有歧视的性质在里头。 学生的身份及家庭背景,还在影响着客观条件不够好的求学者。“在社会的所有部分,对每个具有相似动机和禀赋的人来说,都应当有大致平等的教育和成就前景。那些具有同样能力和志向的人的期望不应当受到他们的社会出身的影响。”各种地位不仅要在一种形式意义上开放,而且应使所有人都有平等的机会达到它们。④当我们填写高考升学的有关表格时,我们依稀看到家庭出身这一栏。而在市场经济的冲击下,现在更多的问题在于权钱或者地位,有权势有金钱的人他的子女较容易上好的学校,没有这方面优势的学生即使成绩优秀他的求学之路也会很艰难。好在现在社会更多地看到这个问题,国家助学贷款诞生了,央视的圆梦行动也开启了。 男女平等问题历来存在,在受教育权方面也是。中国古代有“女子无才便是德”的错误的偏激的观点,认为学习四书五经还不如在家学女红。在女权运动广泛开展的现代,在女人是半边天的今天,女学生还是遇到了受教育方面的困难。2005年北京大学小语种招生时,女生的分数线比男生高了不少,理由是过去女生比例实在是太高。这显然违背了形式上的机会平等和实质上的机会平等。因为原本男生比例低并不能说明他们受到了不平等待遇,无论男生女生都是经过同样的选拔方式和程序进入北大的,男生少只能说明其条件不够而已。除非某些专业有性别上的要求。

(3)在平等享受教育资源方面。城乡之间、中西部地区与东部沿海地区之间、山区和平原地区、贫困地区和富裕地区之间教育设施方面有不少差距,就连同一个地方甚至于同一个学校的教育设施乃至整个教育资源都有差距。重点学校、重点班级、实验学校、实验班级等称号在中国早就取得了普遍的认可,家长愿意出更多的钱让自己的子女上这样的学校,国家也愿意拨更多的款到诸如此类的学校。那么,这种被公认的现象到底合理吗?本人认为,如果在“不涉及权钱关系、硬件条件不搞特殊化”这个形式平等条件下,而完全凭借学生个人能力并且在一定范围内统一区分“重点”,那么将达成实质平等。这样既有正当目的,又满足公共利益,因此不会构成歧视。

为实现教育资源平衡配置,一些地方进行了有益的尝试。例如2004年徐州市通过了5项措施推进“无差别教育”,而广东省则推行“均衡投入政策”。广东省政府还下发《广东省教育现代化建设纲要实施意见(2004 ?2010年)》,规定政府对所有学校均衡投入,到2007年,现行的“省市区一级”这样的学校等级标准将被“规范化学校”所取代。⑤

3、借鉴经验 解决问题

《取缔教育歧视公约》第4条规定缔约国承担拟定、发展和事实一种国家政策,以促进教育上的机会平等和待遇平等。这方面,发达国家的经验值得借鉴。发达国家公立中小学基本上实行“划片招生,就近入学”的政策。美国公立中小学不仅免学费,也免杂费、教材费。低收入家庭儿童还享有联邦政府的资助和儿童营养计划提供的免费早餐和午餐。当然,我们国家也意识到了这些,只是我国的国情不同,社会保障和福利制度不同,不可能完全按照美国的模式进行改革。另外,韩国从1970年开始推行“教育贫困化政策”,撤销名门学校,实行初中升学面试,公立中小学的教师其薪水全国统一。日本在改善教育资源分配不均方面三管齐下:拨款一视同仁,教师定期流动,校长定期流动。⑥韩国和日本的情况,我们国家相对更好借鉴一些。全国或者一定地区范围内(比如华东地区、华北地区等一些内部地区消费和收入水平相近的地区),统一教师薪水不是没有可行性。类似的,上文提到的广东省就是花大力气在均衡教育资源上。

综合上文观点,结论如下:首先,要靠立法部门和行政部门通过立法和行政来保障,取消一些歧视性的政策,同时应该对照国际法文件,坚决按照根本大法宪法的要求办事;其次,国家要重视教育问题,增加教育投资比例,并且按实质平等的原则分配教育资源,尤其重视偏远落后地区的教育问题,还要妥善处理好教师的薪水水平。只有这样,教育平等权的问题才可能得到逐步的解决。

①②⑤⑥周永坤:《教育平等权问题及解决之道》,载《华东政法学院学报》2006年第二期,总第45期。
③林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社,2001年版第107页。
④何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯正义论》,山东人民出版社,2002年版,第111页。


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中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定(农村卫生和预防医学项目)

中国 国际开发协会


中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定


(农村卫生和预防医学项目)
(签订日期1987年1月15日)
  中华人民共和国(以下简称“借款人”)与国际开发协会(以下简称“协会”)于一九八七年一月十五日签订本协定。
  鉴于:
  (A)借款人对本协定附表二中所阐述的本项目的可行性和优先性表示满意,已请求协会对本项目提供资助;
  (B)借款人还请求国际复兴开发银行(以下简称“银行”)提供另外的援助,以资助本项目的B部分。根据借款人和银行在同一天签订的协定(贷款协定),银行同意提供总额相当于一千五百万美元($15000000)的贷款;
  (C)本项目的A部分将由甘肃省、黑龙江省、湖北省、江西省、吉林省、山东省、四川省和宁夏回族自治区(以下统称“地方实体”)负责执行。但在每种情况下,均应在借款人的帮助下进行,而且,作为这种帮助的一部分,借款人将按照本协定的规定向地方实体提供本信贷的部分资金;
  (D)借款人和协会打算在实际可能的范围内,使本协定中用于本项目B部分支出的信贷资金的支付先于贷款协定中贷款资金的支付;
  鉴于协会已经同意,特别是以上文为基础,按照本协定所规定的以及协会与地方实体在同一天签订的项目协定所规定的条款和条件向借款人提供本信贷;
  因此,本协定的缔约双方特此协议如下:

  第一条 通则;定义
  1.01节 协会一九八五年一月一日颁布的《开发信贷协定通则》(以下简称“通则”),删去第3.02节最后一句,构成本协定整体必不可少的一部分。
  1.02节 除上下文另有要求外,“通则”和本协定序言所作解释的若干词汇,已有其规定的各自含义。下列新增的词汇具有以下词义:
  (a)“贷款协定”系指借款人和银行于同一天为本项目签订的协定,该协定可随时修改。该词汇还包括经修改的一九八五年一月一日颁布的《世界银行贷款及担保协定通则》以及贷款协定的所有附表和补充协议。
  (b)“项目协定”系指协会在本协定签订的同一天与地方实体签订的同样可以随时修改的协定,而且这一词汇还包括项目协定的所有附表及其所有的补充协定;
  (c)“卫生部”系指借款人的卫生部;
  (d)“执行实体”系指北京市、天津市、上海市和浙江省;
  (e)“项目执行协定”系指本协定第3.04节(a)段所提及的一个或几个协定;
  (f)“专用帐户”系指本协定第2.02节(b)段所提及的帐户。

  第二条 信贷
  2.01节 协会同意按照开发信贷协定规定和提及的条款和条件向借款人提供以多种货币计算的总额相当于五千七百二十万个特别提款权(SDR57200000)的信贷。
  2.02节 (a)本信贷可根据本协定附表一规定的条款从信贷帐户中提取,用以支付已发生的(或者,如协会同意,亦可用以支付将发生的)本项目所需要的并将由本信贷支付的商品和服务的合理费用。附表一可经借款人与协会协商同意,随时修改。
  (b)为了本项目的目的,借款人应按协会所满意的条款和条件,在协会可接受的一家银行开设并保持一个美元专用帐户。该专用帐户的存入和支付,均应符合本协定附表五的规定。
  2.03节 截止日期应为一九九二年六月三十日,或由协会另定更晚的日期。对于更晚的日期,协会应及时通知借款人。
  2.04节 (a)借款人对尚未提取的信贷本金,应按百分之零点五(百分之一的二分之一)的年率按时向协会交付承诺费。承诺费应从本开发信贷协定签字后六十天开始计算,直至借款人从信贷帐户提取款项或款项被注销的相应日期为止。
  (b)承诺费应:(i)在协会合理要求的地方交付;(ii)不受借款人施加的或借款人领土内的任何种类的限制;(iii)可根据“通则”第4.02节的规定,使用本协定选定的货币或按照该节条款随时指定或选定的其它一种或几种合格的货币交付。
  2.05节 借款人对已提取而尚未偿还的信贷本金,应按百分之零点七五(百分之一的四分之三)的年率按时向协会交付手续费。
  2.06节 承诺费和手续费应每半年交付一次。付款期为每年六月十五日和十二月十五日。
  2.07节 借款人应从一九九六年十二月十五日始至二0三六年六月十五日止,每半年偿还一次信贷本金,还款期为每年六月十五日及十二月十五日。在二00六年六月十五日以前,包括该期应付额,每期应付本金的百分之零点五(百分之一的二分之一),此后每期应付本金的百分之一点五(百分之一又二分之一)。
  2.08节 美利坚合众国的货币在本协定中被指定为“通则”第4.02节所要求的货币。

  第三条 项目的执行
  3.01节 (a)借款人承认对实现本协定附表二所阐述的本项目的目标所作的承诺。为此,借款人应以应有的勤奋和效率并按照适当的行政、财务、工程、卫生和教育方面的惯例,通过卫生部执行本项目的B、C.2和D部分,通过执行实体执行本项目的C.1部分,并根据需要及时提供或促使提供为此目的所需的资金、设备、服务和其他资源。
  (b)在本开发信贷协定所规定的借款人应承担的其他义务不受任何限制或约束的情况下,借款人应促使地方实体按照项目协定的条款履行项目协定为其规定的全部义务,应采取或促使采取各种行动,包括提供必要的和适当的资金、设备、服务和其他资源,以使地方实体能够履行这类义务,并不应采取或准许采取阻碍或干扰履行这类义务的任何行动。
  (c)借款人应以协会所满意的程序、条款和条件,向地方实体和执行实体各自在本项目中的有关部分提供本信贷的部分资金。
  3.02节 除协会另行同意外,凡本项目所需的并将由本信贷支付的贷物和服务的采购,均应按照本协定附表三的规定办理。
  3.03节 借款人和协会特此同意与本项目A部分有关的“通则”第9.03、9.04、9.05、9.06、9.07和9.08节所规定的义务(分别有关保险、货物和服务的使用、计划和日程安排、记录和报告、维修以及土地的获得)将由每一地方实体根据项目协定第2.03节履行。
  3.04节 (a)借款人应以协会所能接受的条款和条件,特别应包括本协定附表四所作的安排,与执行实体签订一个或几个项目执行协定来促使本项目C.1部分的执行。
  (b)除协会另行同意外,借款人不得转让、修改、废除或放弃项目执行协定或其中的任何条款。
  3.05节 借款人应按照协会所能接受的职权范围和工作日程表在咨询顾问的帮助下执行本项目的D.1部分。
  3.06节 借款人应在卫生部内保持一个具有适当职能和人员配备的世界银行贷款办公室。

  第四条 其它约文
  4.01节 (a)借款人应按照健全的会计惯例保持或促使保持各种记录和帐目,以反映负责执行本项目或其任何一部分的借款人的部门或机构即包括执行实体的与本项目有关的业务活动、资金及开支情况。
  (b)借款人应:
  (i)由协会可以接受的独立的审计师,按照一贯运用的和适当的审计原则,对本节(a)段中提及的每一财政年度的各种帐目包括专用帐户进行审计;
  (ii)在收到上述审计报告以后,但在任何情况下不得晚于每一年度终止后六个月,及时向协会提供一份经上述审计师证明无误的审计报告副本,其审计范围及详细程度应符合协会的合理要求;
  (iii)向协会提供其随时合理要求的,与上述帐目的审计和记录有关的其他资料。
  (c)对于根据费用清单而申请从信贷帐户中提款的一切费用支出,借款人应:
  (i)按照本节(a)段的规定保持或促使保持反映这种支出的独立记录和帐目;
  (ii)保留可供证明这类支出的所有记录(即合同、订单、发票、帐单、收据和其他凭证),直到协会收到对从信贷帐户作出的最后一笔提款的该财政年度的审计至少一年之后;
  (iii)使协会的代表能够审查这类记录;
  (iv)保证这类单独的帐目包括在本节(b)段所提及的年度审计中并保证该审计的报告包括上述审计师对该独立帐目中为这类支出而提取的信贷是否用于它们的目的的意见。
  4.02节 借款人应保证本项目B部分建设的三个全国生产中心开始运行一年后在其领土上生产的白喉一百日咳一破伤风混合疫苗、麻疹疫苗、破伤风类毒素和口服小儿麻痹症疫苗达到世界卫生组织确定的生物制品生产的国际质量标准。

  第五条 协会的补救措施
  5.01节 根据“通则”第6.02节(h)段,规定下列补充事项:
  (a)任何一个地方实体未能履行项目协定中所规定的其应承担的任何义务;
  (b)由于开发信贷协定签字后出现的情况造成了一种特殊局面使得任何一个地方实体无法履行项目协定中所规定的其应承担的义务;
  (c)项目执行协定的任何一方未能履行项目执行协定中所规定的其应承担的任何义务。
  5.02节 根据“通则”第7.01节(d)段规定下列补充事项,即发生本协定第5.01节(a)段或(c)段所说的事项并在协会向借款人发出有关通知后持续达六十天之久。

  第六条 生效日;终止
  6.01节 在“通则”第12.01节(b)段的含义范围内,规定下列情况作为开发信贷协定生效的附加条件:
  (a)借款人的国务院已核准了开发信贷协定及项目协定;
  (b)项目执行协定已由借款人和每一执行实体签字;
  (c)除本协定生效前的任何条件已经得到满足以外,贷款协定生效前所需的所有条件均已得到满足。
  6.02节 在“通则”12.02节(b)段的含义范围内,规定以下情况作为附加事项并将包括在将向协会提供的法律意见或法律意见书内:
  (a)项目协定已由每一地方实体正式批准或核准,从而其协定条款对每一地方实体产生了法律上的约束力;
  (b)项目执行协定已由借款人和每一执行实体正式批准或核准,从而其条款对借款人和每一执行实体产生了法律上的约束力。
  6.03节 兹规定本协定签字后的第六十天为“通则”第12.04节所要求的日期。

  第七条 借款人的代表;地址
  7.01节 根据“通则”第11.03节规定,借款人的财政部长被指定为借款人的代表。
  7.02节 根据“通则”11.01节,兹确定如下地址:
  借款人方面:
  中华人民共和国
  北京三里河
  财政部
  电报挂号:             电传:
    FINANMIN        22486 MFPRC CN
    Beijing
  协会方面:
  美利坚合众国华盛顿,哥伦比亚特区20433
  西北区H街1818号
  国际开发协会
  电报挂号:             电传:
  INDEVAS           440098 (ITT)
  Washington,D.C.   248423 (RCA)或
                    64145 (WUI)
  本协定的缔约双方,通过各自妥善授权的代表,于本协定开头提到的日期,在美利坚合众国哥伦比亚特区,以各自的名义在本协定上签字,以昭信守。
  注:附件一、二、三、四、五略。

  中华人民共和国            国际开发协会东亚和
   授权代表             太平洋地区代理副行长
    韩 叙                万德密尔
   (签字)                (签字)
           浅论大盖帽的执法效应

作者:王晴


  [绪论]行政执法属于广义的法律适用,与司法机关法律适用不同的是行政机关是法律的执行机关,前者通过司法和审判方式把法律的原则和规则被动适用到具体的当事人和案件之中,居中作出判决;但在行政执法中,执法部门大多并非处于居中地位,也不被动适用法律,而是代表国家和政府主动地执行法律,并在执行法律过程中与相对人形成行政法律关系的一方当事人的地位。可见行政执法部门不是居中裁决而是处在类似于一方当事人的地位,与民事法律关系不同的是行政执法部门与相对人是纵向的管理者与被管理者的关系;与其他非平权的纵向法律关系(如劳动法律关系)相比,行政执法部门独独是代表国家和政府直接行使权力的。那么行政权力行使的充分必要条件即基本前提是什么呢?在行政法律关系中作为一方当事人的行政执法部门与相对人是否存有对立的关系呢?这是本文分析行政执法大盖帽效应首先回答的两个问题。
  第一、行政权力行使的充分必要条件即基本前提是行政机关依法成立并有法律授权的条件。
唯此条件行政机关即可行使法定职权。此条件的证明形式就是政府有效的统治和法律公布的形式,其他如行政执法部门可以设立机关、可以为其机构和执法人员颁发证书和执法证件、统一着制式服装和大盖帽之类的外在标志等,此则不属于行政执法权力行使的充分必要条件范围内,行政执法部门统一着制式服装和大盖帽,可以是行政执法身份的对外表达方式,但不是其行使行政执法权力的充分必要条件即基本前提。
  第二、行政执法部门与相对人之间不成立严格的对立关系。严格的对立关系存在与刑罚和犯罪当中,在行政执法中,行政机关代表的国家利益可能与相对人的利益发生冲突,但这种冲突的解决既然没有超出行政机关的管辖职权范围,依照法律就不会升级为严格的对立。因此一般的行政执法部门(除公安行政部门以外,下文同)当然不需适用暴力强制手段,法律也不许使用军警暴力手段。那么,一般行政执法部门即使采用任何对外表达身份和职权的标志都必须与警察、军队和监狱这三种国家暴力机器的标志根本区别开来。根本相区别确切的含义是不能采用大盖帽军警式的外部标志特征。“不能”的内涵排除相同、相似或不同的任一情形。
然而,现实当中行政执法部门着大盖帽和军警式服装,已经泛滥,曾有一度可称得上蔚为壮观。我们可以通过追溯其历史渊源来分析和探究其法律和文化的背景。
一、大盖帽的历史渊源和现代演绎
  中国历史上行政官吏最早使用大盖帽的要数明朝叛徒洪成畴为清朝官吏设计的官服制式。那种无檐圆盖型顶戴花翎的整齐和威严,加上耀武扬威的鸣锣开道。却能使草民百姓万里服威,闻风倒伏于尘埃之中。淋漓尽致地体现出封建专制王朝及其官吏高高在上统驭万民的淫威和特权。到了袁世凯组建新军,仿效西方,改革军制,开始了军人的大盖帽制服,但此为军服。辛亥以后,建立现代国家体制。具有强烈的暴力国家机器特征的警察和军队均配有制式服装和大盖帽。体现军人职业以服从命令为天职。适应唯命令是从型管理模式。其中自然人的个性甚至思维及独立意志被限制在为发挥团体职能所必须的号令和首长指挥意旨的位阶之下。此乃世界通行的惯例,是为适应国家机器特征所必需的外在形式,本不足发问。然而大盖帽被演绎到最混乱状态在中国近现代史上有两个时期:
第一个时期属于中西混合大盖帽文化的渊源。这是在北洋军阀轮流执政、枪杆子里面出政权时期。推翻皇帝后,军阀人人想当皇帝,个个飞扬跋扈,武装割据、竞相混战,“城头变换大王旗”,各路人马有权都戴大盖帽,专门欺负吓唬老百姓。满世界都是形形色色的大盖帽,闹得乌烟瘴气!从那时起,中国的老百姓被吓出了心病,也养成了对大盖帽的敬畏和恐惧。大盖帽象征的权力和威严遂成为社会共同的心理认识和封建文化附着于权力更迭交替的当然内容。
第二时期属于大盖帽演绎和泛滥阶段。上世纪八十年代末叶开始,从文革期间的九亿人民九亿兵分化出了九亿大盖帽铺天盖地而来,大盖帽被演绎为非军人、非警察的行政管理权力的化身和部门集团实力和势力的展示。首先是法律部门变成部门的法律,有几部法律就出来几顶大盖帽,十顶大盖帽管一个小草帽。其次,一些本以特殊职业标志为传统意义的大盖帽被利用和夹杂委托的行政管理权借以夸张显示并攀附行政执法部门的威严。如保安、司机、铁路工人、路政、盐政、水政、邮政、卫生防疫等不胜枚举。
三、大盖帽形式的执法效应
  可以说法的概念在中国历史上被使用到最滥的时代,就是依法治省、依法治市、依法治县、依法治乡、依法治厂、依法治水、依法治土、依法…..最终的落脚点是依法治民的时代。大盖帽成了行政执法的典型性象征,大盖帽和它所象征的法律同时毫都无隐讳地赤裸地被当成阶级统治的工具使用。80年代末,行政执法依照历史传统仍然定位在“依法治民”的统治角度上。这样的话,大盖帽就成为官与民所区别的标志,因为 “民”的头顶是平的,没有戴大盖帽的等级身份资格。所以按老百姓的话说叫“平头老百姓”!而大盖帽做什么都被认为是“头上戴法的”——法的权威被抽象掉由大盖帽替代成为具体人的威慑力和特权。大盖帽无疑适应了传统的社会观念和意识,使所谓行政执法简化甚至省略掉法律程序。对相对人直接产生“威胁执法”的效应。另一方面,一些行政部门的领导喜欢看见本部门的大盖帽,看到大盖帽就好像站在了山头上看自己的队伍阵容庞大,旗杆子下实力雄厚,于是就感到了大权在握的威严和心里无比踏实的感觉,大盖帽效应属于封建文化的残余。说穿了是封建等级制文化在现代社会的变种和延续。更令人恶心的是其遗传根源自北洋军阀拉杆子占山头称王称霸、骑在百姓头上作威作福的心理!
也许有人会认为中国人口众多,民众的法律意识普遍淡漠,行政管理和行政执法需要以大盖帽标识身份特征在现实中更简明、更便捷、是行之有效的方式,符合实际甚至符合国情。这种观点实际上等于承认了官和民是严格对立的,而且否定了人民作为国家主人的尊严。就好比sans的威力,它可以使人害怕,也可以使人因为恐惧而改掉不良卫生习惯。但人类绝对不能以此来作为治理社会的手段。大盖帽泛滥和威胁执法的效应必将导致国民的民主和平等意识麻木。助长违反宪法关于法律面前人人平等的潜意识社会影响,助长野蛮和简单的行政执法习俗;产生不良文化的恶性循环。它通过当代中国最广泛的行政执法主体人为削减了法的平等精神和公务员的人文价值,拉开了执法者司法者与人民的亲和间距,也纵容部分执法司法者作威作福吓唬老百姓的心理状态。
  大盖帽意义上的执法形式除了与人民主权和法律平等精神悖逆外,还将从机理上实质影响到中国确立良好的公务员制度。这个问题已经愈来愈明显的为社会各界和广大民众所认知。下列事实可以佐证。
   一是司法系统改革服制,摒弃大盖帽军警式服装。2002年开始,全国法检系统改革和废除军警式制服。从形式上否定了军警式的指挥管理机制对法官独立思考和司法独立的干扰影响。使法官的法袍意味着法的神圣威严和法官特殊使命自我警觉和警醒功能。
  二是2004年初,国务院下令整顿各部门执法标志制服,清理取缔了一些部门模仿人民警察制服的着装。极大地改善了大盖帽的秩序。国务院的整顿措施可以理解为临时的、权益的、现实的、渐进而逐步的措施。因为大盖帽的文化植根于社会传统的文化和习惯,并非只可归咎于行政执法部门;而且大盖帽的形式直接产生于行政主导体制,二者都需要随着文化发展和社会意识成熟进行渐进和稳妥的改革。不能一步到位一刀切除。这次清理整顿,尽管没有全部否定行政执法的大盖帽形象,但是决不意味着对公务员适用军警式大盖帽的管理体制和文化意识的肯定。
  如前所述,行政执法大盖帽形式的内涵是军警式的管理模式及暴力强制特征。它与改革开放以来,直至目前我国加入世贸组织期间,我国正在学习并移植发达国家的文官制度和正在建设完善起来的公务员制度的原则是严重悖谬和不协调的。首先从形式上看,世界各国的惯例表明文官都是不着大盖帽制服的,行政管理法律关系虽然属于纵向关系,管理者和被管理者处于不同的地位,但就公务员个人和行政管理相对人的人格却是平等的,行政管理的本质虽然是以国家权力作为强制后盾推行政治和执行社会公共事务管理,但其强制是依照法律和法律所既定的程序实现的,按照当代行政法治原则,除了法律,公务员和行政执法部门不具有任何外在的标识的特殊权力,否则就构成了对公民平等权的藐视和践踏;其次,文官制度的精髓是文官相对于内阁更替(政党轮流执政)的独立存续和队伍稳定的原则,在我国体现为占公务员绝大多数的业务类公务员并不因为政务类公务员的升迁和任免而改变或放弃执业。基本公务员(文官)队伍的独立性保证了公务员群体独立“为人民服务和对国家负责”。保证了行政效能的持续性和社会管理秩序稳定。当然也有利于制约行政机关首长负责制的个人专断和因个人集权更迭所必然产生的短期行政行为等诸多负效应。也有利于政治稳定,反腐倡廉和取信于民。2004年《宪法》修正案将乡镇人民代表大会代表的任期更改为5年(原为3年),各级人民政府的组织法尚未修改,这次修改的本旨就是有利于政策的延续性及其推行的稳定性,避免过多的因人废政、短期和投机行政行为。按照传统的行政法理论,公务员受雇国家以其独立人格和执业行为能力和权利能力对国家负责,这里强调了公务员个人的执业资格和独立的人格,其全部意义是肯定公务员队伍相对于政府倒阁的稳定性,至于政府对公务员的组织和领导,其合理作用的方式是依照行政组织法律规定的程序进行,不同于军警式的指挥命令。公务员有依法行政的判断权和自主权。而大盖帽形式保护和延续的机制必将否定公务员制度原则确立的必要。行政执法大盖帽文化习俗的传承意味着封建等级观念的传承。意味着官老爷和衙役作风的外表体症和内在心理素质的养成。如果长期持续地作用,保持“在马上得天下,在马上治天下”的传统。就会从公务员个体上消灭公务员的人格独立,从观念和体制上抑制和抵触独立的稳定的不受个人专权意识支配的公务员群体的产生。使行政体制从宏观到局部都难以摆脱因人兴政和因人废政的人治的恶性循环的结果。由此可知,在公务员队伍——当然包括广大的行政执法队伍中(除警察以外),推行以大盖帽形式为特征的军警化的管理体制,实际上就阉割了公务员制度的真实性和科学性。并且承认和助长吓唬老百姓,作威作福的封建的残余习惯。
  令人啼笑皆非的是一些行政执法部门,在2004年的整顿期间,看到本部门未被列入制服清理的行列后,俨然获得了享有和继续使用大盖帽的特权和优遇。对国务院的精神反其意而行之,通知行文要求整顿着装纪律。强化其大盖帽的执法效应和外观形象。也有的地方行政机关不在行政执法人员的法治教育上下功夫,却把着装当作精神文明建设的花样项目来抓,岂知这个着装已经不属于任何现代文明的范畴了。实与行政法治文明背道而驰。
  综上分析,借以大盖帽形式和效应推行的行政执法,其作法是与宪法和法律的精神相违背的,是与人民主权、意志、尊严相背离的。与国际惯例和现代文明格格不入。程序价值影响到实体意义,在依法治国建立社会主义法治国的进程中必须作出取舍和扬弃。
                              撰文;王晴
                             二○○四年十月十四日



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