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论避风港规则的适用/邬 跃

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 02:45:21  浏览:9907   来源:法律资料网
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避风港规则是一种限制网络服务商侵权责任的法律制度设计,本应在平衡网络服务商、版权人与网络用户的利益方面发挥着重要作用。但在司法实践中,避风港规则的适用在我国却遭遇尴尬,受到著作权人、网络服务提供者以及著作权执法部门的广泛质疑,陷入这种困境的一个重要原因在于如何理解避风港规则、如何正确适用避风港规则等方面存在着较大分歧。



避风港规则源于美国的司法实践。人们发现,在网络环境下沿用传统版权保护中的“接触”加“实质性相似”要件来裁断那些面对数以亿计万计用户和信息的网络服务提供者的侵权行为并适用严格责任归责原则,既不合理也不现实,应对其侵权责任范围予以限定。后来,这种思想在1998年美国《数字千年版权法案》中正式以法律的形式予以确定。其实质是对网络服务提供者在从事特定活动时的版权侵权责任予以限制,不再适用传统意义上的严格责任。

避风港规则对网络服务提供者承担责任范围做出界定并予以限制,使得网络服务提供者在满足避风港规则情况下可以免除法律责任,不至于卷入无限的诉讼纠纷中,保证了网络环境下各方利益的平衡,有利于促进新兴网络产业的发展。

我国2006年颁行的《信息网络传播权保护条例》移植了这项法律规则,条例分别对网络自动接入或传输服务、网络自动存储服务、信息存储空间出租服务以及搜索引擎服务提供者在何种条件下可以适用避风港规则作出了规定。其中,第二十二条对免责要件进行了集中界定,规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;(五)在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”第二十三条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”另外,2009年制定出台的侵权责任法第三十六条隐含了避风港规则,而且,将其适用范围扩大到包括人格侵权在内的广泛的侵权法领域,并且明确规定:“……网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”



从我国《信息网络传播权保护条例》、侵权责任法相关规定综合分析,避风港规则的适用要件包括7个方面,

1.主体要件 避风港规则适用的主体只包括提供网络信息存储空间、搜索或者链接服务、自动接入或传输服务的网络服务提供者,若超出以上服务内容,则主体不适格。换言之,内容服务商不适用该规则。

2.行为要件 网络服务提供者并没有单独的直接侵权行为,而是与网络用户的行为在叠加合力作用下完成侵权行为,也就是网络服务提供者构成了间接侵权。若是网络服务提供者单方实施了直接侵权行为,则不能适用避风港规则。

3.标示要件 网络服务提供者明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开其名称、联系人、网络地址。这种标示性要求,让网络用户享有充分的知情权和监督权,也为发生侵权纠纷时法院判断其是否符合这一免责事由提供了形式审查依据。

4.旁观要件 网络服务提供者只是负责提供存储空间或链接服务,对传送内容不得做任何增删修改等。一般来说,网络服务提供者不会主动修改用户上传作品的内容,但通常会利用技术让上传的作品自动按预先设定格式进行编排,并添上服务提供者的名称、形象标识等。对于这种行为是否属于一种改变,法律实务中存在较大分歧,一些法院在判例中认为这种行为改变了服务对象提供的作品,并做出了构成侵权的判决;也有法院在审理这种案件时认为标记是通过软件自动添加上去的,对作品的内容并无实质性影响,因此不构成对上传资料的改动。从避风港规则立法精神来看,后面这种理解更接近立法规定之本意。

5.主观要件 主观认识上,网络服务提供者只有在对侵权事实不明知也不应知情况下方可适用避风港规则。若网络服务提供者在提供服务过程中明知已经发生了侵权行为或者应当知道可能发生侵权行为而仍提供相关服务,则不得适用。明知是直接且清楚的知悉某种事实或状态,一般可通过证据直接判断,有关明知的诉讼证据多体现为被告对自己主观意思的表述。应知是推定其应该了解事实,根据特定的事实或特定的情形推定侵权人主观上是否应知,也就是从行为人的外部表现判断其内心真实意图。实践中,如何判断对侵权事实是否明知或应知比较复杂。

6.获利要件 网络服务提供者必须是未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。对获利与否的判断,关键在于考察获利与侵权行为之间是否存在直接必然联系,也就是获利是否因侵权行为而产生,或者是获利是否因侵权行为而增加。

7.删除要件 权利人向网络服务提供者提交符合法律规定的维权通知书,网络服务提供者接到通知书后及时删除侵权作品。这种无需事先审查,只要事后及时删除或者断开链接予以救济就不承担侵权责任的制度设计,是一种妥当把握双方利益平衡,符合实际的规定。具体案例中如何适用避风港规则,可分三个步骤来分析,第一步认定行为主体是否符合避风港规则网络服务提供者的要求;第二步考察是否属间接侵权行为,只有在间接侵权情形下才可适用;第三步在主体适格和间接侵权前提基础上分析是否符合标示要件、旁观要件、主观要件、获利要件、删除要件。

(作者单位:武汉大学法学院)
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[案情]

谭某受雇于黄某,在建筑工地从事门卫保安工作。2011年6月26日下午5时许,谭某离开工地,在与工地约400米的公路上与一车辆发生交通事故,谭某受重伤,肇事车辆驾驶员逃逸。谭某随后被工友送往医院住院治疗,花费医疗费20余万元。交通事故认定书认定,逃逸的机动车驾驶人员负事故的全部责任,谭某无事故责任。后谭某将黄某诉至法院,认为自己是在雇佣活动中受到伤害,要求黄某承担赔偿责任。

[裁判]

一审法院审理后判决:驳回谭某的诉讼请求。谭某不服上诉。二审法院审理后认为,谭某与黄某已形成雇佣关系,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。现谭某不能提供充分证据证明其是在从事雇佣活动中遭受人身损害,故其要求黄某承担赔偿责任的请求依据不足,不予支持。遂依法判决:驳回上诉,维持原判。

[评析]

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,应当由雇主承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。依据该司法解释,雇佣活动中第三人造成雇员人身损害的,雇员可以要求雇主承担赔偿责任。

但是对雇佣活动范围的认定,即何为雇佣行为,则是实践中的难点。笔者认为,认定雇佣行为,应从以下几个方面考虑:(1)是否为履行雇佣合同的内容。雇佣合同的标的是一般劳动的给付,而非劳动成果,合同对双方权利、义务、责任等有较为明确的规定,除此之外,还常常约定了提供劳动的时间、地点、行为方式等等。如果雇员行为为雇佣合同中约定的行为,则为雇佣行为。(2)行为是否置于雇主指挥控制之下。雇员与雇主具有一定的人身依附关系,雇员较少具有自主工作的权利,而是在雇主的授权指示下以雇主的名义进行,并接受雇主的监督制约,具有此种情形的应认定为雇佣行为。(3)行为是否与雇主紧密相连,并为了雇主利益。雇员的某些行为,纵然超出了授权范围,但只要从客观上能够认定与履行职务有紧密联系,并且是为了促进雇主利益的实现,应当认定为雇佣行为。

本案中,谭某虽然受雇于黄某从事保安工作,但远离了职务活动地点,脱离了黄某的指挥控制,谭某亦不能证明此行为是受黄某的指派或为了黄某利益,因此不能认定为在雇佣活动中受到损害,黄某依法不承担赔偿责任。

(作者单位:天津市第一中级人民法院)

北京市中等职业技术教育条例

北京市人大常委会


北京市中等职业技术教育条例

(1990年1月19日北京市第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)



第一章 总则




 第一条 为了适应社会主义现代化建设的需要,促进本市中等职业技术教育的发展,根据《中华人民共和国宪法》和法律、法规的有关规定,结合本市实际情况,制定本条例。


 第二条 本条例适用于本市在九年制义务教育基础上进行的就业的各类中等职业技术学校教育和职业技术培训。


 第三条 职业技术教育是社会主义教育事业的重要组成部分,是提高劳动者素质、促进经济建设和社会发展的重要措施。发展职业技术教育,是全社会的共同责任。


 第四条 中等职业技术教育必须全面贯彻国家的教育方针,坚持为社会主义现代化建设服务,培养有社会主义觉悟,有一定文化基础、专业知识与技能和身体健康的劳动者。


 第五条 各单位录用人员必须实行先培训、后就业的原则。推行的具体步骤和办法由市人民政府规定。
第二章 办学途径、形式和培养目标




 第六条 发展中等职业技术教育应当根据本市国民经济和社会发展计划以及社会需要,实行多途径、多形式办学。


 第七条 教育、劳动行政部门和各业务主管部门、企业事业单位可以采取自己办学、联合办学或者委托培养的方式,举办中等职业技术教育。
  鼓励社会团体和个人依照国家的有关规定举办中等职业技术教育。


 第八条 中等职业技术学校教育以中等专业学校、技工学校和职业高中为主要形式。
  中等专业学校培养具有一定专业理论知识和应用技能的技术人员、管理人员和其他专业人员。
  技工学校培养具有一定专业知识和操作技能的中级技术工人。
  职业高中培养具有一定专业知识和技能的技术人员、管理人员或者中级技术工人以及其他从业人员。


 第九条 职业技术培训以劳动行政部门所属的培训中心、中等职业技术学校和农村普通中等学校举办的培训班(以下统称培训机构)为主要形式,培养具有一定专业知识和技能的工人、农民和其他从业人员。


 第十条 中等职业技术学校教育和职业技术培训以招收初中毕业生为主。
  中等专业学校、技工学校和职业高中的学制按照国家规定执行。
  职业技术培训的时限不得少于半年,学时由劳动行政部门和办学单位的主管部门确定。
第三章 领导和管理




 第十一条 市人民政府应当把中等职业技术教育纳入本市国民经济和社会发展计划,合理规划中等职业技术教育的专业、规模和布局。
  市人民政府的职业技术教育领导机构,应当加强宏观管理和指导,统筹协调本市职业技术教育的发展。
  区、县和乡、镇人民政府应当从当地经济发展需要出发,制定本行政区域中等职业技术教育发展规划,并组织实施;对农村地区应当按照基础教育、职业技术教育和成人教育统筹安排的原则,举办多种形式的职业技术教育。


 第十二条 市高等教育行政部门,市、区、县劳动和普通教育行政部门,分别对中等专业学校、技工学校、职业高中以及培训机构进行管理和业务指导,对教育质量进行检查和评计。


 第十三条 中等职业技术学校和培训机构应当具有与培养目标相适应的师资、经费、校舍、教学设备和设施以及实施与生产实习场所等基本办学条件。
  办学的部门或者单位应当为所属学校或者培训机构提供基本办学条件,审查招生计划,检查教育质量,帮助安排或者推荐毕业生。


 第十四条 开办、调整或者撤销中等职业技术学校和培训机构,必须由办学的部门、单位或者个人提出申请,报市和区、县人民政府或者主管部门审核批准。审批的具体办法,由市人民政府规定。
第四章 教学




 第十五条 中等职业技术学校和培训机构,必须对学生进行思想政治教育、法制教育、职业道德和职业纪律教育。


 第十六条 教学应当按照教学计划、教学大纲进行,理论联系实际,加强基础知识和基本技能的训练,实行教学、生产劳动和社会服务相结合。


 第十七条 中等职业技术学校和培训机构可以结合教学举办实习工厂、农场、商店或者服务性企业。各级人民政府和有关部门应当给予支持。
  有条件的企业事业单位应当接纳中等职业技术学校和培训机构的学生实习。
第五章 招生、毕业、结业和录用




 第十八条 中等专业学校、技工学校和职业高中招生,实行全市统一安排,择优录取。
  培训机构的招生办法,由办学的主管部门或者单位规定。


 第十九条 学生修业期满、考试合格的,中等专业学校、技工学校和职业高中发给毕业证书,培训机构发给结业证书。有技术等级标准的,可以经劳动行政部门考核,发给相应的技术等级证书。


 第二十条 中等专业学校、技工学校毕业生分配按照国家规定执行;职业高中毕业生国家不包分配,由用人单位择优录用,按照专业的不同,可以录用为干部或者工人;定向或者委托培训的,由用人单位按照计划或者合同录用。


 第二十一条 各单位录用人员,必须优先录取相应专业或者工种的职业技术学校的毕业生和培训机构的结业生。
  劳动、从事行政部门应当对各单位录用人员的工作进行指导和监督。


 第二十二条 中等专业学校和技工学校毕业生的待遇按照国家规定执行。
  职业高中毕业生被录用后的工资待遇,录用为干部的,按照对中等专业学校毕业生的规定执行;录用为工人的,按照对技工学校毕业生的规定执行。
第六章 教师




 第二十三条 中等职业技术学校和培训机构的教师应当具有良好的政治思想品德、职业道德和相应的教育教学能力,热爱本职工作。
  中等职业技术学校和培训机构的文化、专业课教师应当分别具有大学本科毕业、大学专科毕业以上文化程度或者同等学力,专业课教师还应当具有本专业生产实践经验。技艺性较强的专业课的教师,以技艺水平为主,学历要求可以适当放宽。
  实习指导教师,操作技能应当达到中级技工以上水平,并具有中等职业技术学校毕业以上文化程度或者同等学力。


 第二十四条 中等职业技术学校和培训机构教师的配备和补充,应当多渠道解决。
  市计划、从事和教育行政部门应当在高等院校招生、分配中,统筹安排职业技术教育师资。分配给中等职业技术学校和培训机构的教师,任何单位不得截留。
  中等职业技术学校和培训机构可以按照有关规定向社会招聘专职教师,也可以聘请兼职教师。


 第二十五条 市教育、从事和劳动行政部门应当制定师资培训规划,建立教师培训、进修和考核制度。


 第二十六条 各级人民政府应当采用措施,提高中等职业技术学校和培训机构教师的社会地位和生活待遇。
  联合办学的单位对本单位担任专职、兼职教师的人员,应当提供必要条件,保证他们做好教学工作,其待遇不低于本单位同类人员。
第七章 经费




 第二十七条 中等职业技术教育经费,由各级人民政府或者学校主管部门统筹安排,多渠道筹措。


 第二十八条 中等专业学校、技工学校的教育事业经费按照国家规定执行。
  职业高中和培训机构的教育事业经费,教育行政部门举办的,列入区、县财政预算;教育行政部门与其他部门联合举办的,财政部门拨给普通文化教育经费,联合办学单位拨给专业教育经费;劳动行政部门举办的,主要采取自收自支的办法解决,财政部门适当给予补助;乡、镇人民政府举办的,列入乡、镇财政预算,区、县财政适当给予补助;其他部门、单位或者个人举办的,自行解决。


 第二十九条 本市征收的教育费附加,应当安排一定比例用于发展职业技术教育。


 第三十条 用人单位委托培训学生或者录用教育行政部门举办的职业高中毕业生,应当向学校缴纳培训费。


 第三十一条 中等职业技术学校和培训机构的学生应当缴纳学费。


 第三十二条 本章第三十条和第三十一条规定的培训费和学费的缴纳办法,由市人民政府规定。


 第三十三条 中等职业技术学校和培训机构结合教学举办的实习工厂、农场、商店或者服务性企业,可以按照国家规定享受减税或者免税待遇,所得收入主要用于改善办学条件。


 第三十四条 鼓励社会团体和个人捐资助学。


 第三十五条 各级人民政府、办学主管部门和单位、中等职业技术学校和培训机构,应当加强对教育经费的管理。任何组织或者个人不得截留、挪用职业技术教育经费。
第八章 奖励和处罚




 第三十六条 对职业技术教育作出显著成绩的组织和个人,由各级人民政府和主管部门给予表彰和奖励。


 第三十七条 违反本条例第十三条第一款规定,不具备基本办学条件办学的,由市教育或者劳动行政部门责令限期改进或者停办。


 第三十八条 违反本条例第十四条规定,未经批准擅自办学的,由教育或者劳动行政部门予以取缔,没收非法所得;情节严重的,并处以罚款,由上级主管部门追究直接责任者的行政责任。造成学生经济损失的,由擅自办学单位或者个人负责赔偿。
  未经批准擅自调整、撤销中等职业技术学校或者培训机构的,由教育或者劳动行政部门责令改正,并追究直接责任者的行政责任。


 第三十九条 违反本条例第十九条规定,滥发证书的,由教育或者劳动行政部门责令其追回滥发的证书,并由上级主管部门追究有关人员的行政责任。


 第四十条 违反本条例第二十一条第一款规定,未优先录取相应专业或者工种的职业技术学校毕业生和培训机构结业生的,由劳动、人事行政部门责令改正;情节严重的,由上级主管部门追究直接责任者的行政责任。


 第四十一条 违反本条例第三十五条规定,截留、挪用职业技术教育经费的,由上级主管部门责令改正,并追究直接责任者的行政责任;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


 第四十二条 对以办学淡名,骗取财物,非法牟利的,由教育或者劳动行政部门予以取缔,没收非法所得,并处以罚款;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


 第四十三条 本章第三十八条和第四十二条规定的罚款数额,由市人民政府规定。


 第四十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定的机关的上一级行政机关申请复议,复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定通知之日起15日内向当地人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起3个月内直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。法律另有规定的除外。
第九章 附则


 第四十五条 本条例具体应用中的问题,由市人民政府负责解释。


 第四十六条 本条例自1990年6月1日起施行。


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