安徽省城乡规划条例
安徽省人大常委会
安徽省城乡规划条例
安徽省人民代表大会常务委员会
公 告
（第三十号）
《安徽省城乡规划条例》已经2010年12月18日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过，现予公布，自2011年3月1日起施行。
安徽省人民代表大会常务委员会
2010年12月20日
安徽省城乡规划条例
（2010年12月18日安徽省第十一届人民代表大会
常务委员会第二十二次会议通过）
第一章 总 则
第一条 为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，根据《中华人民共和国城乡规划法》和有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动及其监督管理。
本条例所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城镇体系规划分为省域城镇体系规划、区域性城镇体系规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。
本条例所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。城市规划区范围内的镇、乡和村庄，镇、乡规划区范围内的村庄，不单独划定规划区。
第三条 城市和镇、乡应当制定城市规划、镇规划和乡规划。
县级以上人民政府确定应当制定村庄规划的区域。鼓励其他村庄根据发展需要制定村庄规划。
第四条 制定和实施城乡规划，应当符合科学发展的要求，遵循城乡统筹、因地制宜、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则，注重近期建设与长远发展相结合，促进资源、能源节约和综合利用，保护自然资源和历史文化遗产，突出地域特色和传统风貌，改善人居环境。
第五条 城市总体规划、镇总体规划以及乡规划和村庄规划的编制，应当依据国民经济和社会发展规划，并与土地利用总体规划相衔接。
第六条 各级人民政府应当将城乡规划的编制和管理经费纳入本级财政预算。县级以上人民政府应当对编制镇规划、乡规划和村庄规划给予经费支持。
县级以上人民政府财政部门应当根据城乡规划编制和管理的需要，在年度预算中安排城乡规划编制和管理经费。
第七条 经依法批准的城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法定程序不得修改。
规划区内的建设活动应当符合经依法批准的城乡规划。
第八条 各级人民政府应当加强对城乡规划的管理，鼓励采用先进的科学技术，增强城乡规划的科学性，提高城乡规划实施及监督管理的效能。
对在城乡规划工作中做出显著成绩的单位和个人，由县级以上人民政府及其有关部门给予表彰和奖励。
第九条 县级以上人民政府城乡规划委员会是本级人民政府城乡规划决策的议事机构，负责审查本级人民政府审批和需要报上级人民政府审批的城乡规划草案以及需要其审查的其他城乡规划草案，并向本级人民政府提出审查意见。
城乡规划委员会由本级人民政府及其相关行政部门负责人、专家和公众代表组成，其成员由本级人民政府聘任。城乡规划委员会应当根据本级人民政府确定的工作职责，建立健全运作程序和表决方式等工作规程。
第十条 县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。其中，设区的市城市规划区内的城乡规划工作由设区的市人民政府城乡规划主管部门统一管理。设区的市人民政府城乡规划主管部门的派出机构按照规定职责承担有关城乡规划管理工作。
县人民政府所在地镇以外的镇和乡人民政府依法承担城乡规划管理职责，并确定相关机构或者人员负责具体工作。
县级以上人民政府其他有关部门应当按照各自职责,做好城乡规划管理的相关工作。
第二章 城乡规划的制定
第十一条 制定城乡规划应当遵守法律、法规和国家、省有关标准和技术规范。
省人民政府城乡规划主管部门可以按照国家有关标准和技术规范，制定本省城乡规划编制的标准和技术规范，规范和指导全省城乡规划编制工作。
城市、县人民政府城乡规划主管部门应当指导镇、乡人民政府组织编制镇规划、乡规划和村庄规划。
第十二条 省域城镇体系规划由省人民政府组织编制，报国务院审批。
区域性城镇体系规划由共同的上一级人民政府城乡规划主管部门组织编制，并由组织编制部门报本级人民政府审批。
第十三条 城市总体规划由城市人民政府组织编制，报省人民政府审批。合肥市和国务院确定的城市的总体规划，经省人民政府审查同意后，报国务院审批。
县人民政府所在地镇的总体规划，由县人民政府组织编制，报设区的市人民政府审批，并报省人民政府城乡规划主管部门备案。其他镇的总体规划和乡规划、村庄规划，由镇、乡人民政府组织编制，报县级人民政府审批，并报设区的市人民政府城乡规划主管部门备案。其中，设区的市城市规划区内的镇的总体规划和乡规划、村庄规划，报设区的市人民政府审批。
市域城镇体系规划、县域城镇体系规划分别纳入城市总体规划和县人民政府所在地镇的总体规划，一并编制和审批。
城市总体规划、镇总体规划的规划期限一般为二十年。城市总体规划还应当根据城市发展的需要，对城市远景发展做出预测性安排。
第十四条 省域城镇体系规划和城市、县人民政府组织编制的总体规划在报送审批前，区域性城镇体系规划在审批前，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议。本级人民政府应当对常务委员会组成人员的审议意见进行研究处理，并反馈处理情况。
镇、乡人民政府组织编制的镇总体规划、乡规划在报送审批前，应当先经镇、乡人民代表大会审议。镇、乡人民政府应当对代表的审议意见进行研究处理，并反馈处理情况。
村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。
第十五条 城市总体规划、镇总体规划确定的建设用地范围，应当编制控制性详细规划。
城市、县人民政府所在地镇的控制性详细规划，由城市、县人民政府城乡规划主管部门根据城市、镇总体规划的要求组织编制，经城市、县人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。其他镇的控制性详细规划，由镇人民政府根据镇总体规划的要求组织编制，报县级人民政府审批。其中，设区的市城市规划区内的镇的控制性详细规划，报设区的市人民政府审批。
第十六条 城镇体系规划的强制性内容应当包括：限制建设区、禁止建设区的管制要求，重要资源和生态环境保护目标，省域内区域性重大基础设施布局等。
城市、镇总体规划的强制性内容应当包括：规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护控制性指标、自然和历史文化遗产保护区范围以及防灾减灾等。
控制性详细规划的强制性内容应当包括：各地块的土地使用性质、容积率、建筑密度、建设高度、绿地率、公共服务设施和基础设施建设的具体配置要求，历史文化遗产保护区以及涉及文物保护单位附近的建筑物、构筑物控制指标等。
第十七条 乡规划应当包括本行政区域内村庄发展布局，确定保留、发展和撤并的农村居民点和村庄建设标准、基础设施和公共服务设施的用地布局与建设要求、建设用地规模，以及对防灾减灾与公共安全保障措施等作出的具体安排。
村庄规划应当合理配置规划区内各类生产要素，综合利用村内闲置土地和土地整理节余建设用地，统筹各类生产及服务设施用地布局，确定农村住宅建设要求。规模较小的村庄，可以根据实际情况简化部分规划内容。
第十八条 城市、县人民政府城乡规划主管部门和镇人民政府可以组织编制重要街区、重点景观区、广场、公园、大型公共服务设施用地、重要交通枢纽用地以及其他重要地块的修建性详细规划。
城乡规划主管部门组织编制的修建性详细规划报本级人民政府审定。镇人民政府组织编制的修建性详细规划报上一级人民政府审定。其中，设区的市城市规划区内的镇的修建性详细规划，报设区的市人民政府审定。
需要建设单位编制修建性详细规划的，由建设单位编制，报城市、县人民政府城乡规划主管部门审定。
第十九条 涉及空间资源利用的相关专业规划，经征求本级人民政府城乡规划主管部门意见，按国家有关规定报批。
法律、法规对专业规划编制、审批另有规定的，从其规定。
第二十条 历史文化名城、名镇、名村的保护规划应当与城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划同步编制；城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划已经批准的，应当单独编制保护规划，并按照国家有关规定报批、备案。
第二十一条 城市、镇的总体规划应当符合城镇体系规划，控制性详细规划应当符合城市、镇总体规划，修建性详细规划应当符合控制性详细规划、专业规划。专业规划应当符合城镇体系规划或者城市、镇总体规划，法律、法规另有规定的，从其规定。
第二十二条 城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。
城乡规划编制单位应当取得相应等级的资质证书，在资质等级许可的范围内从事城乡规划编制工作。
城乡规划编制单位从事城乡规划编制工作，应当遵守国家和省有关标准和技术规范，不得违反所依据的城乡规划，不得在规划成果中弄虚作假。
第二十三条 城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案在固定场所、政府网站等向社会予以公告，公告的时间不得少于三十日。
城乡规划组织编制机关应当采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。组织编制机关应当在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。
城镇体系规划、城市总体规划和镇总体规划批准前，审批机关应当组织有关部门、专家或者有相应资质的城乡规划技术服务机构进行审查。
城乡规划组织编制机关应当自城乡规划批准之日起十五日内向社会公布城乡规划。法律、行政法规规定不得公开的除外。
城乡规划组织编制机关应当按照国家和本省的有关规定，将城乡规划编制和审批材料存档。公众可以依法查阅存档的材料。
第三章 城乡规划的实施
第二十四条 各级人民政府应当根据本地区经济社会发展水平和资源环境承载力，量力而行，尊重群众意愿，有计划、分步骤地组织实施城乡规划。
城市、县和镇人民政府应当在编制国民经济和社会发展规划时，同步编制城市、镇的近期建设规划，并报总体规划审批机关备案。
第二十五条 城市的建设和发展，应当优先安排基础设施、公共服务设施和中低收入居民住房的建设，完善城市综合服务功能，妥善处理新区开发与旧区改建的关系，推行建筑节能，改善人居环境，统筹兼顾进城务工人员生活和周边农村经济社会发展、村民生产与生活的需要。
镇、乡的建设和发展，应当结合农村经济社会发展和产业结构调整，因地制宜，合理确定建设标准，统筹布局产业、居住等各类用地，优先安排供水、防洪、排水、供电、供气、道路、通信、广播电视、环境卫生等基础设施和学校、卫生院、文化站、幼儿园、福利院等公共服务设施的建设，为周边农村提供服务。
村庄的建设和发展，应当从农村实际出发，尊重村民意愿，发挥村民自治组织的作用，优先安排生产、生活必需的道路、供水、排水、供电、环境卫生等基础设施和学校、卫生室、文化站等公共服务设施的建设，按照节能节地、防灾减灾等规定，鼓励和引导村民集中建设农民新村或者农民住宅小区，开展农村危房改造和村庄整治，促进新农村建设。
第二十六条 按照国家规定需要申请核发选址意见书的建设项目，建设单位应当按照下列规定向城乡规划主管部门提出申请：
（一）需要省以上人民政府及其有关部门批准、核准的建设项目，由省人民政府城乡规划主管部门征求项目所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门意见后，核发选址意见书；
（二）需要设区的市、县级人民政府及其有关部门批准、核准的建设项目，由项目所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门核发选址意见书。
城乡规划主管部门应当自收到申请之日起三十日内做出决定。符合城乡规划的，核发选址意见书；不符合城乡规划的，不予核发选址意见书，书面告知申请人，并说明理由。
第二十七条 因安全、环境保护、卫生、资源分布等原因需要独立选址的国家或者省重点建设项目，建设单位应当进行规划选址专题论证，编制规划选址专题论证报告，按照下列规定经城乡规划主管部门同意后，方可按照规定程序核发选址意见书：
（一）建设项目位置在城市行政区域范围内的，需经省人民政府城乡规划主管部门同意；
（二）建设项目位置在县行政区域范围内的，需经设区的市人民政府城乡规划主管部门同意。
交通、水利、电力、通讯等区域性基础设施建设项目，城乡规划主管部门应当依据经批准的城镇体系规划、相关专业规划或者规划选址专题论证报告核发选址意见书。
第二十八条 在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，建设单位应当在申请划拨土地前，持选址意见书和建设项目批准、核准或者备案文件以及依测绘成果绘制的规定比例尺地形图等相关材料，向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请。城乡规划主管部门应当自收到申请之日起三十日内依据控制性详细规划，核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。
在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，出让地块建设项目的建设用地规划许可证按照《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定办理。
第二十九条 城乡规划编制单位应当按照规划条件编制修建性详细规划。工程设计单位应当按照规划条件进行建设工程设计。
规划条件应当包括建设用地的位置、范围、面积、使用性质、容积率、建筑密度、绿地率、建设高度、基础设施和公共服务设施配套规定等内容，以及标明建设用地位置、范围界线、现状、周边环境和各类规划控制线、建筑界线等附图。
第三十条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当持使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交依法审定的修建性详细规划。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府应当自收到申请之日起三十日内作出决定。对符合规划条件的，核发建设工程规划许可证；不符合规划条件的，不予核发建设工程规划许可证，书面告知申请人，并说明理由。
建设工程开工前，建设单位应当委托具有相应测绘资质的单位依据建设工程规划许可证进行放线；建设工程基础、管线等隐蔽工程完工后，应当经过建设工程规划许可证核发机关组织验线。
建设工程规划许可证核发机关应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布；建设单位或者个人应当在施工现场公示建设工程规划许可内容和建设工程设计方案。
第三十一条 在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的单位或者个人，应当在办理用地审批手续前，持村民委员会书面同意意见和项目批准、核准或者备案文件以及建设工程设计方案，向镇、乡人民政府提出申请；确需占用农用地的，还应当提供农用地转用批准材料。
镇、乡人民政府应当自收到申请之日起十日内提出审查意见，报城市、县人民政府城乡规划主管部门。城乡规划主管部门应当自收到审查意见之日起十五日内作出决定，符合乡规划或者村庄规划的，核发乡村建设规划许可证；不符合乡规划或者村庄规划的，不予核发乡村建设规划许可证，书面告知申请人，并说明理由。
第三十二条 在乡、村庄规划区内进行农村村民住宅建设的，申请人应当持村民委员会证明材料、户口簿及其复印件，向镇、乡人民政府提出申请。
使用原有宅基地和其他非农用地的，镇、乡人民政府应当自收到申请之日起十日内作出决定，符合乡规划或者村庄规划的，核发乡村建设规划许可证；不符合乡规划或者村庄规划的，不予核发乡村建设规划许可证，书面告知申请人，并说明理由。
确需占用农用地的，申请人还应当提供农用地转用批准材料。镇、乡人民政府应当自收到申请之日起十日内提出审查意见，报城市、县人民政府城乡规划主管部门。城乡规划主管部门应当自收到审查意见之日起十五日内做出决定，符合乡规划或者村庄规划的，核发乡村建设规划许可证；不符合乡规划或者村庄规划的，不予核发乡村建设规划许可证，书面告知申请人，并说明理由。
第三十三条 选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证有效期为一年。需要延期的，应当在期限届满三十日前向发证机关提出延期申请，延期期限不得超过六个月。逾期未申请延期或者申请延期未获批准的，选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及乡村建设规划许可证自行失效。
第三十四条 建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出变更申请，说明变更的内容和理由。
城乡规划主管部门应当自收到变更申请之日起十日内进行审查，不符合控制性详细规划的，不予批准；符合控制性详细规划的，组织有关专家对变更的内容进行论证，听取利害关系人的意见，并进行公示后，作出是否同意变更的决定。
同意变更规划条件的，城乡规划主管部门应当及时将变更后的规划条件通报本级人民政府国土资源行政主管部门，并予以公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报国土资源行政主管部门备案。
第三十五条 城市人民政府应当根据城市发展的需要，编制城市地下空间开发利用规划。
城市地下空间的开发利用，应当服从规划管理，履行规划审批手续。
建设项目包含地下工程的，地下工程应当与地上工程同时办理规划许可手续。单独开发的地下交通、商业、仓储、能源、通信、管线、人防工程等建设项目，应当向城乡规划主管部门申请办理规划许可手续。
城市、县人民政府应当组织有关部门建立城镇地下建筑物、构筑物以及管线动态管理信息系统。
第三十六条 在城市、镇规划区内确需进行临时建设的，建设单位和个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理临时建设用地规划许可证。城乡规划主管部门应当自收到申请之日起十日内进行审查，不影响城乡规划实施的，依据有关规范标准提出临时用地规划条件，核发临时建设用地规划许可证。临时建设需要临时占用土地的，建设单位和个人还应当取得城市、县人民政府国土资源行政主管部门同意临时使用土地的文件。
有下列情形之一的，城市、县人民政府城乡规划主管部门不得办理临时建设用地规划许可证：
（一）在历史文化街区、名镇、名村的核心保护范围内的；
（二）影响近期建设规划、控制性详细规划实施的；
（三）影响道路交通、公共安全、市容的；
（四）占用绿地、水面和广场、公共停车场等公共活动场地的；
（五）法律、法规禁止的其他情形。
第三十七条 取得临时建设用地规划许可证，并完成设计方案的临时建设工程，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理临时建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当自收到申请之日起十日内，依据临时建设用地规划许可证，核定临时建设工程设计方案，核发临时建设工程规划许可证。
城乡规划主管部门核发临时建设工程规划许可证时，应当明确临时建设工程使用期限。自临时建设工程规划许可证核发之日起，临时建设工程使用期限不得超过二年。确需延长使用期限的，建设单位或者个人应当在期满三十日前向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请延期。延长期限累计不得超过一年。
临时建设工程使用期限届满，或者因国家、省重点建设项目需要提前拆除的，建设单位或者个人应当自使用期限届满之日或者接到城乡规划主管部门提前拆除通知之日起十五日内自行拆除，并清理场地。
第三十八条 建设工程竣工后，建设单位应当持建设工程规划许可证、建设工程竣工核实技术报告，向县级以上人民政府城乡规划主管部门申请对建设工程是否符合规划条件和规划许可要求进行核实。
县级以上人民政府城乡规划主管部门应当自收到申请之日起三十日内予以核实；经核实不符合规划条件和规划许可要求的，书面告知申请人，并说明理由。未经核实或者经核实不符合规划条件和规划许可要求的，建设单位不得组织竣工验收。
建设单位应当在建设工程竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。
第四章 城乡规划的修改
第三十九条 城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划的组织编制机关，应当组织有关部门和专家对规划实施情况进行评估，并采取论证会、听证会或者网络、媒体等其他方式征求公众意见。城市总体规划实施情况一般每二年评估一次，城镇体系规划、镇总体规划实施情况一般每五年评估一次。
组织编制机关应当向本级人民代表大会常务委员会、镇人民代表大会和原审批机关提出评估报告，并附具征求意见的情况。
第四十条 城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划有《中华人民共和国城乡规划法》第四十七条规定情形的，组织编制机关可以依法进行修改。
修改城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划，组织编制机关应当对原规划的实施情况进行总结，对修改的必要性进行论证，并向原审批机关报告，经同意后，方可编制修改方案。
修改后的城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划，应当按照本条例第十二条、第十三条和第十四条规定的审批程序报批。
第四十一条 乡规划、村庄规划有下列情形之一的，组织编制机关可以依法组织修改：
（一）上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出修改规划要求的；
（二）行政区划调整确需修改规划的；
（三）规划内容在实施中发现明显不适当的。
乡规划、村庄规划的修改，组织编制机关应当组织论证，按照原审批程序报批。村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。
第四十二条 控制性详细规划有下列情形之一的，组织编制机关可以依法组织修改：
（一）总体规划修改对用地布局和功能产生重大影响的；
（二）实施国家或者省重点建设项目需要修改的；
（三）实施基础设施、公共服务设施和防灾减灾工程等民生工程建设需要修改的；
（四）规划审批机关认为应当修改规划的其他情形。
第五章 监督检查
第四十三条 各级人民政府应当向本级人民代表大会常务委员会或者镇、乡人民代表大会报告城乡规划的实施情况，并接受监督。
第四十四条 县级以上人民政府及其城乡规划主管部门应当依法加强对城乡规划编制、审批、实施、修改的监督检查，及时查处违反城乡规划法律、法规的行为。
镇、乡人民政府应当加强乡村建设规划许可证实施的监督。监督检查时，可以采取以下措施：
（一）要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料，并进行复制；
（二）要求有关单位和个人就监督事项涉及的问题作出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测；
（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。
街道办事处对本辖区内违法建设行为，应当配合城乡规划主管部门或者其他有关部门依法处理。
第四十五条 居民委员会、村民委员会、物业服务企业发现本区域内有违法建设行为的，有权予以劝阻，并及时向城乡规划主管部门、其他有关部门或者镇、乡人民政府报告。
第四十六条 省及设区的市人民政府应当建立城乡规划督察员制度，向下一级人民政府派出城乡规划督察员。
城乡规划督察员对城乡规划违法行为，应当及时向派驻地人民政府及其城乡规划主管部门提出督察意见，同时将督察意见报派出人民政府的城乡规划主管部门。
派驻地人民政府及其城乡规划主管部门应当及时纠正城乡规划违法行为，并将处理结果反馈城乡规划督察员。派驻地人民政府及其城乡规划主管部门拒不纠正的，派出人民政府的城乡规划主管部门应当责令其限期改正。
第四十七条 城乡规划主管部门应当在固定场所、政府网站等为公民、法人或者其他组织提供依法应当公开的城乡规划信息资料；特殊情况需要的，也可以通过新闻媒体予以公开。任何单位或者个人均有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。
任何单位或者个人有权就涉嫌违法的建设活动向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报。城乡规划主管部门或者其他有关部门应当及时受理举报，属于本部门职责范围的，应当立即组织核查、处理，并将核查、处理情况告知举报人；不属于本部门职责范围的，应当转交有权处理的部门，并告知举报人。
第四十八条 对于无法确定所有人的违法建设，建设工程所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门可以通过在新闻媒体、违法建设现场发布公告等形式告知违法建设所有人依法接受处理，公告期限不得少于三十日。公告期满仍无法确定违法建设所有人的，建设工程所在地城市、县人民政府可以责成有关部门依法处理。
第六章 法律责任
第四十九条 有关人民政府有下列情形之一的，由上级人民政府责令改正，通报批评；对有关人民政府负责人和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）依法应当编制城乡规划而未组织编制的；
（二）未按法定程序编制、审批和修改城乡规划的；
（三）委托不具有相应资质等级的单位编制城乡规划的；
（四）违反上级人民政府制定的城乡规划，编制、审批和修改城乡规划的。
第五十条 县级以上人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府有下列行为之一的，由本级人民政府、上级人民政府城乡规划主管部门或者监察机关依据职权责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）未依法组织编制城市、镇的控制性详细规划的；
（二）超越职权或者对不符合法定条件的申请人核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时建设用地规划许可证、临时建设工程规划许可证的；
（三）对符合法定条件的申请人未在法定期限内核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时建设用地规划许可证、临时建设工程规划许可证的；
（四）未依法对经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布的；
（五）同意修改修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图前未采取听证会等形式听取利害关系人的意见的；
（六）发现未依法取得规划许可或者违反规划许可的规定在规划区内进行建设的行为，而不予查处或者接到举报后不依法处理的；
（七）违反规定的程序变更规划条件的。
第五十一条 县级以上人民政府有关部门有下列行为之一的，由本级人民政府或者上级人民政府有关部门责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）对未依法取得选址意见书的建设项目核发建设项目批准文件的；
（二）未依法在国有土地使用权出让合同中确定规划条件或者改变国有土地使用权出让合同中依法确定的规划条件的；
（三）对未依法取得建设用地规划许可证的建设单位划拨国有土地使用权的。
第五十二条 违反本条例第二十二条规定，城乡规划编制单位有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期改正，处以合同约定的规划编制费一倍以上二倍以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，由原发证机关降低资质等级或者吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任：
（一）超越资质等级许可的范围承揽城乡规划编制工作的；
（二）违反国家和省有关标准和技术规范编制城乡规划的；
（三）违反所依据的城乡规划编制规划的。
违反本条例第二十二条第三款规定，城乡规划编制单位在规划成果中弄虚作假的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期改正，给予警告；情节严重的，由原发证机关降低资质等级或者吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第五十三条 违反本条例第二十九条第一款规定，城乡规划编制单位未按照规划条件编制修建性详细规划或者工程设计单位违反规划条件进行建设工程设计的，由项目所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令改正，处以合同约定的设计费一倍以上二倍以下的罚款；情节严重的，提请原发证机关降低资质等级或者吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第五十四条 违反本条例规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
前款所称未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，应当符合下列情形：
（一）违法建设工程处于城乡规划确定的建设用地范围内，不影响控制性详细规划或者乡规划和村庄规划实施的；
（二）违法建设工程不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务设施正常运行的；
（三）违法建设工程不违反城乡规划确定的自然资源、生态环境和历史文化遗产保护要求的；
（四）违法建设工程未侵犯利害关系人合法权益、造成不良社会影响，或者经过改正后可以消除的。
本条第一款规定的建设工程造价按照有违法建设情形的单位工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。
第五十五条 违反本条例第三十条第三款规定，具有测绘资质的单位违反建设工程规划许可证进行放线的，由项目所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令改正；情节严重的，提请原发证机关降低资质等级或者吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第五十六条 违反本条例规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇、乡人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
第七章 附 则
第五十七条 本条例自2011年3月１日起施行。《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》同时废止。
【内容摘要】 司法实践中,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。司法机关在办理毒品案件时,也经常遇到一些有争议的问题和情况,尤其对准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪、毒品犯罪的既未遂问题、毒品犯罪中的累犯和再犯的认定及处罚问题的争议最为明显。司法实践中要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。
一、运输毒品罪与非法持有毒品罪的认定问题
从理论上说,贩卖毒品罪、运输毒品罪与非法持有毒品罪不存在法理上的分歧,正确认定罪名只是证据的分析、事实的认定问题。相关司法解释对“持有”与“运输”的含义也作了明确,最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》(1994年12月20日)规定,所谓“持有”,是指“占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。”而“运输”是指,“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。” 但从司法实践看,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。准确认定非法持有毒品罪就成为正确处理贩卖毒品罪、运输毒品罪的关键。贩卖毒品罪、运输毒品犯罪、非法持有毒品罪的主观故意与形态特征之间有法条竞合关系,《刑法》第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品”有包容《刑法》第三百四十八条规定的“非法持有”的主观故意与形态特征,要按照实施的数个犯罪行为为其中一个犯罪行为所吸收,仅成立吸收行为的一个罪名,按照重行为吸收轻行为、重罪吸收轻罪原则,运输毒品犯罪吸收非法持有毒品罪,绝不能轻罪吸收重罪,由于《刑法》第三百四十七条把贩卖、运输毒品规定在同一法条,贩卖毒品罪与运输毒品犯罪不存在重轻罪的区别。
运输毒品行为以行为人对毒品具有占有权为前提,而非法持有毒品也必须以行为人对毒品具有控制、支配权为限,这样,在运输毒品过程中,行为人必然持有毒品,即构成运输毒品罪的同时,行为一般也充足了非法持有毒品罪(达到法定数量)的构成要件,因此,当行为人不承认自己是从事运输毒品行为时,那就存在将该行为认定为非法持有的可能,如果按照这个思维,从人权保障角度看,无疑是合理的,但是,从严厉打击毒品犯罪的角度看,则是轻纵了犯罪。此外,持有行为也完全可能处于运动状态中,这样,运输毒品罪和非法持有毒品罪的界限就比较模糊。故如何准确认定以个人携带方式的运输毒品罪与运动状态下的非法持有毒品罪,就成为司法实践中的难题。
理论上一般认为,二者的区别主要是非法持有毒品的行为人必须没有运输的故意,即认为非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定,如果通过侦查能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意,那么就没有成立非法持有毒品罪的余地,只有在行为人明知是毒品而没有合法理由占有,同时无其他毒品犯罪故意的情况下,才存在对之认定为非法持有毒品罪的可能。但是,在司法实践中,二者的区分并非如理论上解释的那么明确。如对于客观行为完全相同的、以个人携带的方式运输毒品罪和移动状态下的个人非法持有毒品罪的区别,除了主要从两罪的主观方面进行分析外,是否还能从犯罪构成的其他方面进行区分?这就需要进一步研究。有人认为,行为人携带毒品数量多少,应当作为运输毒品犯罪的客观方面的构成要件。主张如果个人携带的毒品数量较少,就不宜以运输毒品罪认定,而应以非法持有毒品罪定性。这种观点实际上是将运输行为限定在语言学的范围内进行理解,按照古汉语的意思,“运输”是指运用交通工具等进行转移,以此思维,那么运输行为的对象必然是数量较大的物品,但是,按照运输在当今语境下的含义,可以说几乎不会有人将运输单纯地理解为用交通工具进行运送,其含义更多的可能是侧重于从客观行为、结果的角度考虑,将运输的本质更多地理解为通过一定的方式使物品发生空间的位移,至于是通过交通工具还是一般的人身等,则不会强制作出限定。即使在民法或者经济法中,所谓的狭义运输行为,也并非仅限定于利用交通工具进行转移的行为。更何况,强调毒品位移的数量,并以之作为区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的标准,不但没有法律上的根据,而且即使有数量上的限制,那么这个区别的节点是多少克或者多少千克亦难以把握。此外,《刑法》并未规定运输毒品罪在定罪上的数量要求。可见,无论是从运输本身的含义,还是从相关的法律规定,抑或数量的区别节点,均表明,以数量作为区分两罪的标准是不合适的。还有人认为,应以个人携带毒品移动距离远近作为认定运输毒品罪是否构成的要件,只有相对较远的距离才能成立运输。对此笔者不敢苟同。首先,两罪的区别,并非仅在于数量上的差别,更主要是在构成要件上具有质的不同,即运输行为更侧重的是毒品流通的本质,而非法持有则仅仅是一种状态,其对社会的威胁系潜在的。因此,从距离的远近根本无法完成质上的界分,更何况,所谓的移动距离远近虽然直观,但是并没有一个可供操作的标准,只是一种主观臆断。因为正确认定运输毒品罪还是要通过分析行为人的主观目的来进行,仅以某一特定的行为特征,尤其是距离远近作为区分标准过于武断。还有学者认为,要想仅从客观方面来区分“运输毒品”和“持有毒品”是不大可能的,而只能从主观方面将二者区别开来。非法持有毒品的主观方面除了行为人认识到是毒品外,不应具备其他目的。如果行为人为了实现其他为《刑法》所否定的犯罪目的而持有毒品,则可以将持有行为理解为其他犯罪行为的牵连行为,如行为人为了贩卖而持有毒品的,就只要认定行为人的行为构成贩卖毒品罪即可,而没有必要再对非法持有毒品行为单独定罪。这也可以理解为持有毒品不过是行为人所欲实现的目的行为如走私、制造、运输或者贩卖行为的手段行为之一。从学理上对运输毒品罪的概念进行界定应当反映出运输毒品罪应具有的主观方面的主要特点,即行为人在以交通工具、邮寄、利用他人或者自己携带等方法运输毒品时,应具有专门为了将毒品从一地转移到另一地的犯罪目的。同时,还必须结合案件的具体事实,分析行为人主观上是否有将毒品进行空间位移的直接目的。换句话说,就是要从行为人的行为及其与行为有关的各方面因素,综合分析行为人是否仅是为了追求毒品空间位移这一唯一目的。按照该论者的观点,运输毒品罪的终极目的就是行为人追求的将毒品从一地运往另一地,以使其发生位移。如果行为人除了追求毒品空间位移这一直接目标之外,还追求其他目的,而且其他目的在其中起着更重要的支配作用,即所实施的毒品空间位移行为是为实现间接的目标(也可以称其为终极目标)服务的,那么就应当按照主要犯罪目的来认定行为的性质,如转移毒品最终是为了窝藏、是为了贩卖、是为了自己吸食等。那么,这些行为就应当分别以窝藏毒品罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪或者非法持有毒品的一般违法行为处理。尽管根据《刑法》的规定,运输毒品罪的构成要件中并不要求行为人主观上具备特定的犯罪目的,但不可忽视的是,在司法实践中“运输毒品”的行为往往是与走私、制造和贩卖等前续或后继行为联系在一起。因此,认定“运输毒品”行为时应当与“走私、制造或者贩卖毒品等行为存在的联系结合考虑。如果行为人持有毒品过程中没有证据证明其上游或者下游犯罪中有走私、制造、贩卖等其他目的就不能认定为运输行为。
最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2008年纪要》)规定:“对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的、如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”笔者认为,按照《2008年纪要》的规定,从行为人主观罪过的内容方面,能够将运输毒品的行为和吸毒人员持有毒品的行为区分开来。比如行为人为了自己吸食毒品而携带的行为,虽然吸食毒品是违法行为,但是其客观上并没有使毒品得以流通,而仅仅是使毒品在特定的主体手中消费掉或者滞留,其对社会秩序的危害是潜在的,相对很小;而运输则表现为通过移转方式使毒品得以流通,对社会秩序的危害是现实的,而《刑法》之所以将运输毒品罪独立规定,并将其与法定刑较高的走私、贩卖、制造毒品罪并列规定,主要也是考虑运输毒品行为可以通过流通,危害更多人的身心健康。而非法持有毒品罪的规定只能说是国家出于严厉打击毒品犯罪而采取的一种无奈之举,是为了防止部分具有走私、贩卖、运输、制造的故意的嫌疑,而又无法确切证明的行为人以不具有相应目的或者故意为由,逃避法律制裁所采取的一种权宜之计,故在能查明行为人具有相关走私、贩卖、运输、制造故意时,非法持有毒品罪就没有存在的必要。因此,按《2008年纪要》的规定,在吸食毒品者为吸食,或者无法查明其贩卖、运输等目的时,达到法定数量的只能按照非法持有毒品罪论处;如果未达到法定数量,而又无法查明其具有其他犯罪目的的,则只能按照治安违法行为进行处理。
综上,笔者认为,由于非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名,而运输毒品罪往往都具有非法持有状态。因此,区分二者必须结合主客观方面进行全面考虑,具体而言,可从以下几点着手:(l)从行为人的犯罪目的上区分。运输毒品罪与非法持有毒品罪的一个根本区别就在于:前者行为人的犯罪目的是使毒品流转,或者是使毒品在其所有者的支配下发生位移,从而为毒品的流转创造条件;而后者行为人的犯罪目的是单纯地占有支配(包括吸食消费)毒品。(2)从主观方面考察,运输毒品罪是明知是毒品而运输,但不需要强调运输的目的和意图, 而非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而持有,且无证据证明行为人有从事其他毒品犯罪的目的。(3)从客观方面进行区分。运输的客观方面表现为流通,而非法持有则表现为单纯的占有。简单地以“动态”和“静态”来划分两罪的界限是不科学的,如运动过程中的非法持有行为就无法以该标准进行区分。《刑法》赋予运输毒品罪严重的可遣责性,认为最高可以科以运输毒品罪死刑的内在根据,并不在于“毒品在运输”中,重要和根本的是行为人为何运输。如系行为人自己吸用,立法者断不会认其为“罪可处死”的犯罪行为,不过是非法持有毒品罪的行为人在“坐火车”,在“动”而已。然而,在非法持有毒品罪的构成事实中,刑法是不应理会行为人坐不坐火车,“动”不“动”的。即二者的本质区别是不能单纯地从行为方式来理解的,“动”与“静”的区分也只是相对的,只有从本质上正确认定二者的涵义,才能真正将二者予以区分。判断运动过程中的行为人对毒品系运输还是单纯的持有,可以从行为人携带、运输毒品的原因、毒品的数量等方面进行判断。如果行为人系吸毒者,而且其携带的毒品数量不是超常数量,而是在自己可能用于吸食的正常范围内的,则以非法持有毒品论,达到法定数量构成非法持有毒品罪,否则,按照非法持有毒品的违法行为论处。如果吸毒者携带的毒品明显超过正常吸食标准的,如公安人员从吸毒人员甲的随身携带包裹内发现海洛因50克,而甲辩称该毒品是自己出差过程中吸食的,其还辩称自己出差旅游一个月,那么按照吸毒的正常数量,这显然是不可能的,因为一个月不可能消费那么大数量的毒品,可以根据该事实证明行为人对该毒品系出于使毒品流转的目的,从而认定为运输毒品罪。如果运输人本身不吸毒,又没有其他合法事由,在其身上发现了毒品,只要能证明行为人对该毒品系明知,无法查证其是否属于贩卖时,可以认定为运输毒品罪。如果行为人能够提供充分的理由,比如,本身不吸毒的携带毒品人员,辩称自己是帮助吸毒人员搬家而运输毒品的,而查证都属实的,那么就可以发现该毒品没有流通的客观行为与危险,可以认定为非法持有毒品罪。因此,客观的外在行为也是区分二者的关键。
二、毒品累犯和再犯的认定及处罚问题
我国《刑法》总则第六十五条中累犯的规定与《刑法》分则第三百五十六条中的毒品再犯之间存在着法条竞合关系。所以就出现既符合《刑法》第六十五条一般累犯的规定,同时又符合我国《刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的规定的情形,对其中符合累犯条件的,是仅适用刑法总则关于累犯的规定,还是仅适用再犯规定,抑或同时适用累犯规定和再犯规定?以及如何适用从重处罚?司法实践中争议较大,也是困扰众多司法实务人员的问题。笔者认为,要准确适用毒品累犯或再犯问题,必须对其性质进行厘清。
(一)关于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的性质界定
对《刑法》第三百五十六条毒品再犯性质的认定,目前大致有3种观点:(1)该条是关于毒品累犯的规定,毒品累犯应与危害国家安全犯罪累犯一样均是我国特殊累犯的一种。 (2)这是一种再犯制度,是再犯从重制度的法律化。1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》中,再犯从重制度比当时适用的79刑法规定的累犯更为严厉,从重处罚的范围比累犯制度规定得宽,体现了对毒品犯罪从严惩处的立法精神。 (3)这是关于特别再犯的规定,在司法实践中,对于构成累犯的毒品犯罪分子,应按照刑法总则关于累犯的规定从重处罚,对于不符合累犯构成条件,但符合特别再犯构成条件的犯罪分子,应按照刑法分则关于特别再犯的规定从重处罚。 值得一提的是,张明楷教授认为《刑法》第三百五十六条是关于再犯从重处罚的规定,对适用该条的处理原则与第(3)种观点一致。
笔者认为,《刑法》第三百五十六条所规定的是属于对毒品再犯的特别规定。首先,《刑法》第三百五十六条既不要求前后罪都必须是故意犯罪,也没有要求必须是被判处有期徒刑以上刑罚,也无刑罚执行完毕或者赦免、5年期限要求,所以该条不能认为是《刑法》第六十五条所规定的一般累犯。其次,《刑法》第三百五十六条的适用犯罪仅有若干具体毒品犯罪罪种与前罪“被判过刑”的限制,这与再犯只有犯罪次数要求是不谋而合的。再次,2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(笔者注:已被《2008年纪要》所取代)与《2008纪要》均明确规定“毒品再犯”,这可谓是为“毒品再犯”在“立法”上谋得了一席之位。最后,填补“刑罚执行完毕五年以后”这一累犯规定的不足,使得毒品再犯不受时间限制都将受到从重处罚,体现国家对毒品犯罪从严惩处的立法精神。
该条是否与《刑法》第六十六条规定的特别累犯相并列的另一种特殊累犯的规定,即上述观点(1)中的毒品累犯?答案是否定的,其一,该条只要求“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”,而“被判过刑”包括宣判后尚未执行的、正在执行中的(缓刑期间的、狱中服刑的、假释期间的和暂予监外执行的)、刑罚执行完毕或者赦免后的,这与第六十六条“刑罚执行完毕或者赦免以后”存在外延上不一致。其二,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等特别累犯是在总则中规定的,毒品犯罪虽然与危害国家安全等罪一样,具有极其严重的社会危害性,在对1979年刑法修改草案中曾经被作为一种特别累犯规定在刑法总则累犯一节中,但后来又被移至刑法分则毒品犯罪一节。 正是这种位置的挪移,体例上的差异,决定了该条与刑法总则所规定的累犯制度是不同的。因此,第三百五十六条属于毒品累犯的观点不成立。
笔者认为,该条是特别再犯规定。毒品再犯要求是“被判过刑”,与一般再犯要求的情形不一致。从严格意义上讲,一般再犯涵盖了未被追究刑事责任前犯数罪且在司法机关追究其刑事责任时一并发现并予以追究的情形, 其评价起始时间早于毒品再犯。所以本条属于特别再犯规定。区分一般再犯与特别再犯的标准是,其一,是否“被判过刑”,其二,是否犯特定种类的罪。之所以将两者作为区分一般再犯与特别再犯的标准,是因为被判过刑的特别再犯,其违法犯罪行为已明确受到法律的否定性评价,之后又重新犯相同类别之罪的,表明其仍不思悔改,主观恶性大于未被司法机关判过刑的一般再犯要大,因此将两者区分,对后者明确规定为法定从重处罚情节,是罪责刑相适应原则的体现。
(二)累犯与毒品再犯的交叉竞合关系
1.构成毒品再犯且构成一般累犯的情形。例如,A因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以内再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时A既构成毒品再犯且构成一般累犯。在这种情形下,构成法条竞合。应适用重法优于轻法的原则,适用累犯规定。因为,总则中对累犯不仅规定了要从重处罚,还规定了不适用缓刑和假释。但是再犯只规定了从重处罚,并没有规定不得缓刑和假释,因此,相对于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的规定,总则中一般累犯的规定是重法条,且《刑法》并没有禁止适用的规定。从毒品再犯的立法目的来看,这是鉴于毒品犯罪的特殊社会危害性所作的规定,其目的就是要对毒品再犯从重处罚。因此,此情形下依照累犯规定进行处罚。
对于毒品犯罪中,既构成累犯又构成再犯的情形,如何引用法条的问题,最高人民法院2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“关于同时构成再犯和累犯的被告人,今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款”。但是,《2008年纪要》对此予以更正,《2008年纪要》第八条第三款规定:“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”然而,《2008年纪要》并未对既构成累犯又构成再犯的被告人如何适用从重处罚作出规定,对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,如果同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,对一个再犯情节,用累犯从重处罚一次,再适用毒品再犯从重处罚一次,这违反了刑法中的禁止重复评价原则。因此,笔者认为,对同时构成毒品再犯且构成一般累犯的,应仅适用刑法关于累犯的规定进行处罚。如黄某运输毒品案,一审判决认定:2009年7月29日,被告人黄某与他人电话联系,驾车到M县以每克150元的价格购买363.2克毒品海洛因带回H县,黄某将该毒品分了一小包放在其家楼下的电动车的车座箱内,其余的用包装好放到汽车上,在准备驾车离开住处时被公安机关抓获。另查明黄某于1995年因犯流氓罪被 判处有期徒刑七年,2000年3月15日刑满释放;2002年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年六个月,2007年1月26日刑满释放。公诉机关以被告人黄某构成非法持有毒品罪提起公诉,某市中级人民法院认为“被告人黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”以黄某犯运输毒品罪判处死刑,缓期二年执行。被告人黄某不服一审判决提出上诉。省高级人民法院审理查明的事实与一审认定的一致,认为“黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”裁定驳回上诉,维持原判。从上述裁判文书看,都只表述为累犯,没有将毒品再犯单独表述。黄某于2002年因犯贩卖毒品罪被判徒刑,2007年刑满释放。其于2009年所犯的运输毒品罪仍在累犯的所规定的时间内,所以,笔者认为,此时黄某既于属毒品再犯,又属于累犯。在裁判文书中,既要引用累犯条款又要引用再犯条款,但在量刑时,对黄某应仅适用累犯条款从重处罚。
2.构成毒品再犯但不构成累犯的情形。例如,甲因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以后再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时甲构成毒品再犯但不构成一般累犯。此时,应适用毒品再犯的规定,从重处罚,但排除《刑法》第六十五条(一般累犯)、第七十四条(累犯不适用缓刑)、第八十一条(累犯不适用假释)的适用。如果符合缓刑和假释条件的,仍可适用,这符合罪刑法定原则。
综上所述,由于设立非法持有毒品罪的时间还不长,立法经验还不足,相关司法解释尚未完善,加上现实生活中,毒品犯罪形式多种多样,所以,苛求准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪十分完善还不太现实,也是不太可能。要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。此外,毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。故笔者在本文提出几点拙见,以期对处理类似问题有所助益。相信在法制化进程不断加快和完善的明天,毒品犯罪将会受到更有效的遏制。
作者系广西壮族自治区人民检察院公诉办公室主诉检察官
