粮食部关于省间毗邻地区粮食调拨的几项规定（摘要）

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法官选总统 ——透视美国大选中的民主与法治

　 张千帆

　 本文上篇论述了法治在美国总统大选中的力量。通过保证权力的角逐者遵守基本的游戏规则，法治为政治竞争从分裂回归统一提供了必要的凝聚力，从而使民主政治过程得以和平、健康、稳定地进行下去。但法治并不是政治社会所遵循的惟一原则。第43届美国总统的归属由法官作出最终裁决，这固然反映了美国公众和政治精英对法院的尊重以及法治在美国政治中的重要地位。然而，选举一般是由选民直接决定的政治过程；现在，佛州乃至整个大选的结果最后居然由法院来决定，而法官本身并不是由人民直接选举产生———这种做法是不是违背了基本的民主原则？我们首先必须探讨法治和民主政治之间的微妙关系。

　 一般认为，现代社会离不开法治，而法治的前提是司法公正与司法独立。为此，西方国家通过各种可能的途径来保障法官的判案过程不受各种非法律因素的影响。例如在审理布什与戈尔的诉讼期间，代表各自利益的共和党与民主党选民都曾针对法院游行示威。但如果其有可能影响法官判案，那么它们肯定将受到取缔与禁止。当然，更不用说当事人利用职权去干预司法活动。为了保证司法独立，美国的联邦法官并不是由选举直接产生的，且法官们不能仅因作出不合民意的司法决定而受到制裁。保障法治或司法独立的含义是，社团或政府的某些决定必须由一个中立的机构严格按照法律决定，不论掌握权力的社会势力或代表他们的政府官员在当时是否愿意；或者说，一旦法律（包括诸如宪法的“更高的法”）被制订出来，那么除非通过明确修改法律的文字，任何人———包括人民或人民代表中的多数人，甚至法律的制订者本身———都不能偏离法律的要求，或改变由一个专门机构———法院———所解释的法律的含义。任何看似至高无上的东西———无论是“人民的意志”还是“立法者”的喜怒———都不能迫使法官们放弃法律原则，因为后者才是国家的根本。

　 在人类社会中，凡是由人组成的社会都需要政府的统治，而凡是由人组成的政府都需要权力制衡。民主和法治是这种制衡的最根本的要素，但和人民大众及其代表一样，法官也是行为学上的普通人；他们不是任何意义上的“上帝”，他们也会犯错误甚至滥用自身的权力，且司法地位的独立与超越在某种意义上正为他们滥用职权创造了有利条件。这样就产生了“由谁来制衡制衡者”的问题。这个问题在民主社会尤为突出，因为民主在本质上是“多数人的统治”（托克维尔有时把它称为“暴政”），多数人所表达出来的一致倾向代表着不可抗拒的国家意志，也只有民主政治程序所产生的由多数人认可的政府官员才具备统治的合法性；法官们（例如联邦法院的法官）却经常不是（甚至不应该是）由选民直接决定的官员———尽管他们可能以某种方式获得民选官员的任命与批准，因而并不具备其他政治官员所具有的统治合法性，且他们的资历、受教育程度以及因法治需要而受到的隔绝于大众政治影响的刻意保护，使之看上去更像一群和多数人占统治地位的民主制度极不相称的少数贵族。因此，民主和法治在这里发生了根本的冲突。这个问题在法治国家并没有（或许永远不可能）获得最终解决，因而对法官在民主政治体制中的作用及其权限产生了经久不息的争论。

　 虽然民主和法治可能发生根本冲突，两者毕竟又是相辅相成的。不但法治以民主为基础，因为法官所解释的法是也应该是经由民主政治程序所产生的法，而且民主也以法治为前提。这时，司法权力的适当行使不但不违反民主原则，还对保障民主过程的完整性发挥至关重要的作用。这在戈尔与布什之争中充分显示出来。民主政治的核心是选举；一个名副其实的民主体制必须至少要防止选举过程中的种种不规则行为（如贿赂选票、作弊或恐吓等明显违法行为），且选举结果获得相当准确的统计。固然，立法规定执法过程的质量对于保证选举的准确性至关重要，但假如缺乏司法审查，这种保障仍将是不充分的，尤其是立法和执法人员出于党派利益未必能保证选举过程的中立性。在这种情况下，独立的法官对于维护民主选举的完整性具有责无旁贷的义务。

　 在这个意义上，佛罗里达州的最高法院似乎在行使着一项适合法院行使的权力。但和联邦法院相比，美国许多州的法院因法官民选制度而降低了其独立性。在70年代，佛州法院改革了其法官遴选制度，因而增强了自身的独立性。这也可以从佛州最高法院稳定的民主党组成中看出。在某种意义上，佛州最高法院要求重新手工计票的决定有些类似于举世闻名的马伯里案（Marburyv．Madison），因为我们知道，正是美国宪法所造成的特殊分权制衡体制———即由不同党派和意识形态倾向的人控制了立法、执法与司法分支———才使得这一历史性决定成为可能。当然，佛州法院的决定被联邦最高法院推翻了。后者以5比4判决停止手工计票，从而在实际上宣布了布什的胜利。这两个意味深长的判决给我们提出了很多问题，在此无法逐一讨论。但最根本的是，它们都涉及到民主与法治的关系问题。当法院受理并审查对选举行为的诉讼时，政治选举被司法化了，选举的过程与结果受到了法律的有效控制———这确实是法治的表现。但与此同时，在处理这类有政治含义的问题时，司法过程也有被政治化的危险，从而变成最高法院的几位法官（经常是决定胜负的其中一位法官）代替选民作出了政治选择；如果这样，法治也就蜕化为人治，法院也就将丧失其超越的几乎神圣的权威。从这里也可以看到，法治的维持是多么艰难。

　 因此，民主是法治的基础与合法性来源，而法治又为民主选举“保驾护航”。让法院来决定选举过程是否符合法律要求，本身并不和民主或法治原则相冲突；相反，这是民主与法的共同要求。问题的根本在于如何保证法官的判决是严格根据法律所作出的决定，而非基于法官本人的主观偏向，因为法治既不是“多数人的专制”，也不应该是“少数人的专制”，两者必须在彼此制衡过程中和平共存。（下）

　 （作者系南京大学法学院教授）

“违章扣分”法律依据存在问题
--对公安部《机动车驾驶员交通违章记分办法》的质疑

四川川达律师事务所　牛建国

让我们这些法律实务工作很光火的事情是我们有太多的部门规章“手伸得太长”，将一些不该管的（比如“馒头办”），管不好的（烟草行业），法律明令禁止管的（比如缔结民事合约的行为），不按程序管的（比如警察可以对特种行业进行治安管理，但特种行业的范围必须由法律和法规确定，但公安部却曾自立规章将汽车修理业纳入特种行业范围）。我认为全国广为实施的驾驶员“违章扣分”措施便有类似欠妥的地方。
本人认为作为“违章扣分”法律依据的《机动车驾驶员交通违章记分办法》存在下列问题：
一、 违反“一事不二罚”原则。
表面上看，一次或者两次记分对驾驶员并无实质性的影响，因为该制度规定，记分年度期满未达12分者自动刷新记分记录（实际上很多地方的车辆管理部门对有过扣分记录的驾驶员在年审时往往附带其他条件）。但如果驾驶员的几次违章行为累计超过12分的话，则将承担除规定的行政处罚之外的“滞留其机动车驾驶证正证和副证，考试合格后应当及时发还”，甚至“机动车驾驶员被记满12分，经公安机关交通管理部门通知后，无正当理由逾期三个月不参加考试的，撤销其机动车驾驶证”的不利后果。
驾驶员违章本来就有处罚，而累计违章的结果不但要使其承担各自的违章后果，还要承担累计后的新的后果，事实上就会造成“一次违章＋一次违章＝三次处罚”的情况。因此，我们认为，该《记分办法》的实施违反了行政处罚“一事不二罚”原则。
二、 对“记分”这种处罚种类的设定超出了法律的授权范围。
《中华人民共和国立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。《规章制定程序条例》第三条规定：“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定”。同时该《条例》第二条规定：“违反本条例规定制定的规章无效”。这就是说规章不得同法律冲突，否则无效。
《中华人民共和国行政处罚法》对行政处罚的种类规定为七种，同时对行政处罚种类设定权作了具体规定。该法规定“法律可以设定各种行政处罚”，“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”。至于国务院部、委员会制定的规章的处罚种类设定权则规定为：“可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”，“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”
我们可以看出，在国务院行政法规作出规定前，国务院部、委员会制定的规章是不能设定除警告或者一定数量罚款以外的处罚的，更不能创设一种前所未有的处罚种类。
我国对违章机动车驾驶员在《机动车驾驶员交通违章记分办法》颁布以前从未实行过记分管理，法律以及行政法规也未曾设定如此处罚种类，《机动车驾驶员交通违章记分办法》创设了“记分”制度虽然出发点可以肯定，但显然违反上位阶法律的授权规定。
综上所述，《机动车驾驶员交通违章记分办法》不但违反行政处罚“一事不二罚”原则，且处罚种类的设定超出了法律的授权范围，应该及时予以废止或者修正。