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承德市人民政府办公室关于印发承德市中介机构管理暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 10:54:08  浏览:9399   来源:法律资料网
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承德市人民政府办公室关于印发承德市中介机构管理暂行办法的通知

河北省承德市人民政府办公室


承德市人民政府办公室关于印发承德市中介机构管理暂行办法的通知

承市政办字〔2010〕256号


各县、自治县、区人民政府,开发区管委会,市直有关部门:

《承德市中介机构管理暂行办法》已经市政府第十二届第42次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。

二〇一〇年十二月二十八日

承德市中介机构管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为加强对中介机构的监管,规范中介机构执业行为,维护中介服务市场秩序,保障中介机构及委托人的合法权益,促进中介服务业健康发展,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市行政区域内从事中介服务的中介机构以及对中介机构进行监督管理的行政主管部门和行业主管部门,适用本办法。

第三条 本办法所称中介机构,是指依法登记设立,运用专业知识和技能,按照一定的业务规则或程序为委托人提供有偿服务,并承担相应责任的法人和其他组织。包括:

(一)从事鉴定、检测、检验、公证、认证、监理等鉴证性服务的中介机构;

(二)从事验资、审计、评估、造价等中介机构;

(三)从事拍卖、典当、担保、保险、证券等金融中介机构;

(四)从事法律事务代理、招标代理、工商登记代理、专利代理、商标代理、税务代理、保险代理、演艺代理、理财、广告、经纪等中介机构;

(五)从事职业介绍、劳务派遣、人才市场、因私出入境、出国留学等中介机构;

(六)从事婚介、资讯、经济信息咨询、信用、技术、工程、市场(商品)调查、档案等信息咨询服务的中介机构;

(七)从事房地产、机动车、旧物寄卖、各类经纪等中介机构。

第四条 市、县(区)人民政府应当将中介服务业纳入国民经济和社会发展规划,优化中介服务业的发展环境,促进中介服务业健康、有序发展。

第五条 对中介机构的监管实行政府规范和引导、行政主管部门和行业主管部门监督管理、行业自律相结合的原则。市、县(区)人民政府有关行政管理部门应当按照法律、法规和规章的规定,负责辖区内中介机构及其执业人员的监督管理。

第六条 鼓励和支持市、县(区)按行业建立同级中介行业协会(以下简称行业协会)。凡条件成熟的行业应依法成立行业协会或同业公会(商会)。行业协会实行中介机构和中介执业人员当然会员制。行业协会由中介机构民主推选理事并选举产生领导机构,行业协会应当制订本行业自律规范,做好自律管理和监督,发挥行业自律作用,指导本行业中介服务业的发展。中介执业人员应当接受行业协会的自律监督。行政管理部门依法支持行业协会实施行业自律规范。行业协会可依有关规定收取一定的会员费,用于协会开展工作的费用,会员费收取及使用必须合法、透明,应该符合财务制度,接受有关部门的监督。

党政机关及事业单位人员一律不得在行业协会中兼职、挂职(法律、法规、规章和政策另有规定的从其规定)。

工商联负责经济类行业协会的组建和日常管理,民政部门负责行业协会的登记,行业协会同时接受业务主管部门的监督。法律、法规和规章另有规定的,从其规定。

第二章 中介机构设立及其经营活动

第七条 中介机构应当依法设立,设立中介机构应当具备法律、法规规定的条件,并依法向所在地工商行政管理部门办理设立登记,未办理登记的,不得从事中介活动。

中介机构应当依法独立承担法律责任,不得隶属和依附于行政机关和其他具有公共管理职能的组织。

党政机关及事业单位在职人员一律不得在中介机构中兼职,不得从事有偿中介活动,离职或者退休后三年内,不得接受原任职务管辖的地区和业务范围内的中介机构的聘任,或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动。

中介机构应当具备与其开展业务相适应的资质、固定的场所、相应的人员和一定的资本。法律、法规对设立中介机构有资质、资格或者其他许可条件要求的,应当依照法律、法规的规定办理。

第八条 中介机构的执业人员应当具备与其所从事的中介活动相适应的知识、技能和职业操守。法律、法规规定实行执业资格制度的,执业人员应当取得相应执业资格。

第九条 中介机构从事中介活动应当遵守法律、法规的规定,尊重社会公德,遵循诚实信用原则,不得损害国家利益、公共利益、委托人利益和他人合法权益。

第十条 当事人有权自主选择中介机构为其提供服务。中介机构依法从事中介活动,其行为受法律保护,任何单位和个人不得干预。

(一)行政机关和其他具有公共管理职能的组织不得凭借职能限定当事人接受其指定的中介机构提供的服务;

(二)行政机关和其他具有公共管理职能的组织不得擅自设置中介服务区域性、行业性或部门间的执业限制;

(三)行政机关和其他具有公共管理职能的组织在行政和公共管理活动中,对依法设立的中介机构依法出具的证明文件应当与其他法定机构出具的证明文件同等对待;

(四)行政机关和其他具有公共管理职能的组织委托中介机构提供服务的,应遵循平等、有偿原则,不得强迫中介机构降低收费标准或者提供无偿服务;

(五)法律、法规规定由行政机关和其他具有公共管理职能的组织委托中介机构提供服务的,应当通过公平竞争方式选择中介机构;

(六)法律、法规规定某项中介业务由特定中介机构提供的,从其规定。

第十一条 中介机构应当在其服务场所公示下列资料:

(一)营业执照、执业许可证或者其他执业证明文件;

(二)执业人员姓名、照片及有关证书或者证书编号;

(三)收费项目、标准和依据;

(四)监督投诉机构电话和地址;

(五)行业自律行为规范;

(六)法律、法规要求公示的其他事项。

第十二条 中介机构及其执业人员在执业过程中应当遵守下列规定:

(一)提供的信息、资料及出具的书面文件应当真实、合法;

(二)应当及时、如实地告知委托人应当知道的信息;

(三)对执业中知悉的商业秘密及其他秘密事项予以保密;

(四)妥善保管委托人交付的样品、定金、预付款、有关凭证等财物及资料;

(五)如期完成委托合同及业务规范规定的其他事项。

第十三条 中介机构不得采用下列不正当竞争行为招揽业务:

(一)明示或者暗示可以帮助委托人达到不正当目的;

(二)明示或者暗示可以以不正当的方式、手段帮助委托人达到目的;

(三)就服务结果向委托人作夸大或者虚假承诺;

(四)法律、法规规定的其他不正当竞争行为。

第十四条 中介机构在从业活动中不得接受和办理下列事项的委托:

(一)帮助委托人达到不正当目的的;

(二)采用不正当的方式、手段的;

(三)损害国家利益、公共利益或者他人合法权益的;

(四)妨碍国家机关、依法具有管理公共事务职能的组织依法行使职权的;

(五)具有欺骗、欺诈内容的;

(六)违反法律、法规或者公序良俗的。

第十五条 禁止中介机构及其执业人员从事下列行为:

(一)提供的信息、资料可能危害国家安全及公共利益;

(二)故意提供虚假信息、资料,出具虚假验资报告、评估报告、证明文件及其他文件;

(三)索取合同约定以外的酬金或其他财物,或者利用执业便利谋取其他不正当利益;

(四)采取隐瞒、欺诈、胁迫、贿赂、串通等非法手段,损害委托人或他人利益;

(五)通过诋毁或回扣、故意压价等不正当竞争手段承揽业务;

(六)强行或变相强行推销商品、提供服务;

(七)对客户实行歧视性待遇;

(八)超出核准范围从事中介服务;

(九)聘用无执业资格人员执业,或者聘用依照本办法规定不得执业的人员执业;

(十)执业人员同时在两个或者两个以上的同行业中介机构执业; 

(十一)法律、法规、规章及行业规范禁止的其他行为。

第十六条 中介机构不得同时接受具有利益冲突的双方或者多方委托提供代理性服务,但法律、法规另有规定的除外。

中介机构同时接受具有利益冲突的双方或者多方委托,提供鉴证性或者信息性服务,应当向委托各方明示委托情况。

第十七条 中介机构应当按照公示的收费项目、标准或者中介服务合同的约定向委托人收取费用。

第十八条 中介机构提供中介服务,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立中介服务合同的,应当采用书面形式。中介服务合同主要包括下列内容:

(一)当事人姓名或者名称;

(二)中介服务项目的名称、内容、要求及委托权限;

(三)合同履行期限;

(四)服务收费的标准、金额或者计算方法、支付方式、期限;

(五)违约责任和纠纷解决方式;

(六)当事人认为需要约定的其他内容。

第十九条 中介机构应当向委托人披露与委托事项相关的信息,但法律、法规禁止披露的除外。中介机构不得向委托人提供虚假信息、不得向社会散布虚假信息。

第二十条 中介机构提供中介服务应当建立执业记录,记载中介服务合同的订立、委托事项、办理过程、结果、费用的计算及支付等事项,并按照法律、法规规定的期限妥善保管。

第二十一条 鼓励中介机构以风险准备金或者执业责任保险等形式建立执业风险准备制度,增强其风险承担能力和经济赔偿能力。

第二十二条 自然人、法人或者其他组织有权自主选择符合条件的中介机构为其提供服务。

第三章 行业自律

第二十三条 中介行业协会应当加强行业自律,对中介机构、中介执业人员进行行业自律监督管理,维护会员的合法权益,指导本行业的发展。鼓励中介机构、中介执业人员加入中介行业协会,法律、法规另有规定的,从其规定。

第二十四条 中介行业协会可以依照协会章程制订本行业职业道德规范、会员执业规范和纪律、会员奖惩规则,对会员实施奖惩,并加强对会员、从业人员的职业道德教育。

第二十五条 中介行业协会应当在行政主管部门的监督和指导下建立会员信用档案。

第二十六条 中介行业协会发现违法中介活动应当及时向行政主管部门报告,并协助、配合行政主管部门进行查处。

第二十七条 中介行业协会可以根据政府的授权、委托参与制定、修订行业标准、行业发展规划及行业准入条件,提出行业管理方面的建议,协助政府开展反不正当竞争、反垄断、反倾销等方面的调查,向政府和相关行政主管部门提供本行业发展趋势的情况。

第四章 监督管理

第二十八条 县级以上地方人民政府各相关行政主管部门应当根据管理权限,针对各行业的实际情况,制定切实可行的监督管理办法,有关中介机构、中介执业人员的监督管理规范;负责指导和监督中介行业协会对中介机构、中介执业人员实施行业自律。

第二十九条 行政主管部门依法对中介机构进行检查时,被检查的中介机构、中介执业人员应当予以配合,不得藏匿、伪造、毁灭应当接受检查的相关资料。

行政主管部门进行检查时,可以采取记录、录音、录像、照相和复制等方式提取证据资料。

行政主管部门实施检查应当目的正当、程序合法,不得妨碍被检查人正常的业务活动,不得索取或者收受被检查人的财物,不得谋取其他不正当利益。

行政主管部门及其工作人员对检查中知晓的商业秘密、技术秘密、个人隐私应当保密。

第三十条 行政主管部门发现中介机构及其从业人员从事违法中介活动,应当及时制止或者纠正,并按照有关规定予以处罚。

单位和个人发现违法中介活动,有权向行政主管部门举报,行政主管部门应当及时登记或者受理,并向社会公示处理结果;实名举报的,应当将处理情况回复举报人。

行政主管部门对发现的违法中介活动或者单位和个人举报的违法中介活动,不属本部门管辖的,应当在登记后及时移送有管辖权的部门处理。

第三十一条 工商行政主管部门、行业主管部门应当依法履行职责,及时查处管辖范围内无照、无证从事中介活动等违法行为,对中介机构、中介执业人员的处罚,并及时向社会公布并提供查询。

第三十二条 行政机关不得从事中介活动,不得将其职责范围内的工作交给中介机构进行有偿服务。

依法具有管理公共事务职能的组织,不得从事与其公共职能相关的中介活动。

社会团体不得以自身名义从事中介活动。

第三十三条 行政机关和依法具有管理公共事务职能的组织不得指定中介机构提供服务,不得对当事人选择中介机构设立排他性条件。

第三十四条 行政机关和依法具有管理公共事务职能的组织,不采纳中介机构依法出具的鉴证性文书的,应当在行政决定中说明不采纳的理由。

第五章 信息发布

第三十五条 中介机构信息是指中介机构管理部门在履行许可、监督等职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的有关中介机构的相关信息。主要包括:

(一)中介机构的基本情况、主要业务范围及相关主管部门等通过登记审批获得的相关信息;

(二)中介机构的监督检查信息,通过有计划、有针对性的监督检查而获得的中介机构相关信息;

(三)中介机构案件信息,包括欺诈、不正当竞争、商业贿赂等涉及中介机构诚信方面的案件信息;

(四)其它涉及中介机构的监管信息。

第三十六条 中介机构管理部门负责本系统内的中介机构监管信息公开工作,公开内容主要包括:

(一)中介机构的基本情况;

(二)中介机构主要职能;

(三)中介机构专项检查工作,投诉举报的联系方式;

(四)中介机构违法案件的发生与处理情况;

(五)诚信企业名单、中介机构违纪违法查处情况。

第三十七条 政务公开信息涉及下列内容的,不予公开:

(一)国家秘密;

(二)依法受到保护的商业秘密;

(三)依法受到保护的个人隐私;

(四)法律、法规、规章规定不予公开的其他信息。

第三十八条 发布中介机构监管信息,可以采取以下一种或几种形式予以发布:

(一)政府门户网站、政府公报;

(二)电视、报纸、广播等媒体;

(三)信息公开栏、信息查询台、电话、手机短信等;

(四)新闻发布会;

(五)其他便于公众知晓的形式。

第六章 法律责任

第三十九条 违反本办法规定,依照法律、法规和规章的规定,应由有关行政机关处罚的,由有关行政机关依照法律、法规和规章的规定依法予以处罚。 

第四十条 违反本办法规定,无照从事中介服务、或者违反国家有关中介机构登记管理规定、或者在中介服务活动中采取不正当竞争手段的,由工商行政管理部门依照法律、法规和规章的规定依法予以处罚。

第四十一条 中介机构在从事中介服务活动中违反国家有关中介服务价格管理规定的,由价格主管部门依照价格管理的有关法律、法规和规章的规定依法予以处罚。

第四十二条 中介机构执业人员有本办法第十五条第(二)、(四)项所列行为之一的,行政处罚的实施机关除依法对其予以处罚外,还应当按照下列规定予以处理:

(一) 对违法行为予以通报,并将通报内容在新闻媒体上公布;

(二)依照法律、法规直接吊销或建议执业资质管理机关吊销执业资格。

(三) 对适用本条第(二)项以外的其他执业人员,通知被处罚人所在中介机构不得继续聘用其执业。

第四十三条 中介机构及其执业人员违反法律 、法规和规章规定,给委托人或他人利益造成损失的,由中介机构依法承担赔偿责任。中介机构可以对有故意或重大过失行为的执业人员追偿。

第四十四条 中介机构及其从业人员对行政机关的行政处罚决定等具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第四十五条 行业协会应当掌握中介机构及其执业人员执业情况和违法违规情况,在协会内及时通报行政机关的惩戒、处罚情况。

第四十六条 对违反本办法,有下列情形之一的,由相关部门或监察机关责令改正或予以通报批评;造成严重后果的,有关部门应该追究单位主要负责人和直接责任人的责任:

(一)未及时或者不按规定程序报送信息的;

(二)报送的信息严重失实的;

(三)应通报而未通报相关检查信息的;

(四)瞒报或者漏报重大案件信息的;

(五)违规发布中介机构监管信息的。

第四十七条 有关职能监管部门(单位)及其工作人员,在中介机构监管工作中,有下列情形之一的,应当追究相应的过错责任:

(一)不履行或不正确履行法定职责,对中介机构存在的问题该督促整改却不督促整改,该给予行政处罚却不给予行政处罚,该依法取缔却不依法取缔,致使行政监管范围内的中介机构管理混乱、违法设立、违规执业、违规收费甚至违纪违法的;

(二)放弃日常监管,未督促中介机构建立从业诚信自律规范和制度,对中介机构失信行为的举报不认真查处的;

(三)与中介机构脱钩改制不彻底,弄虚作假,利用行政权力或采取其它手段侵害中介机构合法权益的;

(四)利用职权向中介机构乱收费、乱摊派、乱罚款,强迫中介机构降低收费标准或无偿占用中介机构财物的;

(五)不按规定建立诚信档案,或不及时把所监管的中介机构违规、违纪、违法等不良行为记入诚信档案,造成不良后果的;

(六)不按职责要求及时受理对中介机构的投诉,或未能认真组织调查处理,致使监管的中介机构违规执业行为得不到纠正,造成严重后果的;

(七)以资金、实物的形式在所监管的中介机构参股分红,或将办公场所出借给所监管的中介机构,单位或个人借机从中获取不正当利益的;

(八)参与所监管的中介机构组织的旅游、娱乐、健身等高消费活动,在所监管的中介机构报销费用,巧立名目向所监管的中介机构索取费用,或接受所监管的中介机构赠送财物,用于本部门发放福利、补贴的;

(九)在中介机构兼职取酬的;

(十)利用职权对所监管的中介机构进行打击报复的;

(十一)在中介机构监管工作中有其他违纪违法行为的。

第四十八条 行政机关及其工作人员不履行法定职责或监督不力,导致中介机构连续发生重大违法事件,造成严重后果的,对主要负责人和直接负责的主管人员,按照法定程序,根据情节轻重,给予记过、记大过、降级、撤职的行政处分;

有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的,对有关责任人员,按照法定程序,根据情节轻重,给予行政处分。

第四十九条 对中介机构监管工作过错实施责任追究,应由监察机关、公务员主管部门按照职责和干部管理权限依法依纪进行调查取证、核实案情、综合分析,并根据部门(单位)职能及工作人员岗位职责,按照有关法律、法规,严格区分有关责任部门(单位)和责任人员应承担的责任。

第五十条 做出责任追究决定前,应当听取被追究责任的部门(单位)和个人的陈述和申辩,并且记录在案;对其合理意见,应当予以采纳

第七章 附 则

第五十一条 本办法自2011年1月1日起施行。

第五十二条 本办法由市监察局、工商局负责解释。




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北京市财政局、北京市水利局关于发布《北京市小型农田水利和水土保持补助费使用管理办法》的通知

北京市财政局、水利局


北京市财政局、北京市水利局关于发布《北京市小型农田水利和水土保持补助费使用管理办法》的通知
北京市财政局、水利局

郊区各区(县)财政局、水利(水资源)局:
为了加强“农田水利和水土保持补助费及抗旱经费”的管理,提高资金使用效果,按照财政部、水利部1987年发布的《小型农田水利和水土保持补助费管理规定》及1994年发布的《特大防汛抗旱补助费使用管理暂行办法》等有关规定,结合本市实际,我们制定了《北京市小型
农田水利和水土保持补助费使用管理办法》,请各区(县)财政、水利部门相互配合,认真贯彻执行。

附件:北京市小型农田水利和水土保持补助费使用管理办法

第一章 总 则
第一条 为了加强“农田水利和水土保持补助费及抗旱经费”(以下简称“农村水利补助费”)的管理,提高资金使用效果,按照财政部、水利部1987年发布的《小型农田水利和水土保持补助费管理规定》及1994年发布的《特大防汛抗旱补助费使用管理暂行办法》等有关规定
,结合本市实际,特制定本办法。
第二条 农村水利补助费是国家预算安排用于农田水利、水土保持、小水电和抗旱的专项资金,任何部门或单位都不得以任何理由挤占挪用。
第三条 农村水利建设所需资金,应贯彻“自力更生为主,国家支援为辅”的方针。各级财政部门要不断增加对农村水利建设的投入,郊区各区(县)要按照《中华人民共和国农业法》的规定,多方筹集资金,建立水利专项基金,稳定农村水利投资渠道。
第四条 农村水利建设项目年度计划要以水利建设总体规划为依据,实行市、区(县)分级管理,逐级签订合同,明确职责。
第五条 农村水利补助费实行有偿和无偿相结合的使用办法。对见效快、有直接经济效益、受益对象又明确的工程项目,可实行有偿或部分有偿的使用办法。对收回的资金作为财政支农周转金,继续用于农村水利建设。

第二章 农村水利补助费的使用范围
第六条 农田水利补助费的使用范围:
(一)受益面积在一万亩(含)以下的灌区建设工程、灌区改造与配套工程及节水灌溉工程的材料、设备费用及技工工资补助。
(二)区(县)以下管理的排水河道及骨干排沟治理的配套建筑物工程及田间排涝建筑物工程的材料、设备费及技工工资补助。
(三)小〔二〕型水库、塘坝的新建和除险加固工程以及险村防护工程的材料设备费用及技工工资补助。
(四)缺水地区人畜饮水工程及村镇集中供水工程的材料设备费及技工工资补助。
(五)解决村镇排水所需材料设备费及技工工资补助。
(六)水毁修复工程所需材料设备费及技工工资补助。
第七条 水土保持补助费的使用范围:
(一)综合治理小流域的水土流失所需树种、树苗、草籽、工具及兴建水土保持设施所需材料设备费用和技工工资补助。
(二)以小流域为单元的经济沟开发建设水利配套工程所需的材料设备费及技工工资补助。
第八条 区(县)以下小水电站新建及技术改造工程的材料设备费用及技工工资补助。
第九条 抗旱经费的使用范围:
(一)水利部门组建的县(区)、乡抗旱服务组织添置抗旱设备设施所需费用。
(二)受旱地区抢修、恢复水利工程设施及兴建临时性的抗旱水利工程、人畜饮水工程所需材料、设备费用的补助。
第十条 其它使用范围:
(一)农村水利工程建后管理及维护费用可从农村水利费中酌情开支,但不得超过当年农村水利补助费预算总额的2.5%。
(二)农村水利工程前期勘测设计及工程建设管理费用、实用型农村水利技术开发、示范及推广区建设、基层水利技术人员培训、地下水观测、农村水利建设经验交流所需费用可从农村水利费中酌情开支。本级安排的水土保持补助费中20%的资金可用于预防监督和管护。
(三)区(县)以下水利服务体系进行水利水保工程建设、规划、监测、测绘所必需添置的仪器、设备、运输工具购置费用的一次性补助。
(四)经财政和水利部门批准,利用银行贷款兴修本办法范围内的农村水利工程,可由农村水利补助费贴息。贴息期限不超过两年。

第三章 农村水利补助费的使用管理
第十一条 农村水利补助费年度预算指标和项目安排,实行市、区(县)两级管理。
市级安排的农村水利补助费,主要用于市级安排的农村水利重点建设项目。市水利局、市财政局根据市政府有关精神确定年度补助重点。市水利局根据市财政局安排的年度预算指标和区(县)财政、水利部门联合申报立项的工程项目,择优安排,提出年度计划,商市财政局同意后,联
合与区(县)人民政府签订合同,实行农村水利建设项目合同管理责任制,明确项目的基本要求、考核指标(包括工程质量、效益)、市级农村水利费补助、区(县)及乡村配套资金及其它有关的职责。
区(县)管理的农村水利助补费,参照市级管理的农村水利补助费执行。
第十二条 项目合同签定后按合同金额,可预拨部分补助资金,后按工程进度予以拨款,待工程完成并经阶段检查验收后,一次结清余额。有关部门要减少拨款手续,积极筹措资金,保证补助资金和自筹资金及时、足额到位。区(县)水利部门负责组织项目的实施,财政部门进行监督
。对于验收不合格的工程,应视情况少拨或不拨,甚至追回已拨资金。
第十三条 各级水利、财政部门对农村水利补助费要建立严格的检查报告制度,每年底检查一次,并做出检查报告。各区(县)水利部门应将年度支出决算和经济效益进行汇总,报市财政局、水利局,抄报同级财政部门。
第十四条 财政、水利部门要加强对用款单位的财务检查监督,对违反财经纪律的要按财政部《关于支农资金检查中有关财务处理问题的暂行规定》严肃处理。

第四章 附 则
第十五条 本办法由市财政局、水利局负责解释。
第十六条 本办法自一九九六年十月一日起实施。



1996年8月21日
解读最新司法解释:谨防土地转让“一土二卖”

张晓达


最近,最高人民法院继“征求意见稿”之后正式发布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“解释”),“解释”从司法审判的角度对土地出让、转让以及房地产合作开发中各种合同纠纷的认定以及处理方式做出了明确规定,从“解释”的详细内容来看,根据笔者的经验,解决的都是目前土地交易、房地产合作开发现实中最常见、最典型的纠纷,每一部分条文都具有很强的针对性,非常有价值,值得引起广大房地产业相关人士足够的重视。
相对于房产交易,尤其是商品房的买卖交易,目前对于前期的土地交易,尤其是土地二级市场的买卖交易,缺乏完善的法律制度规范以及相应的行政管理制度,极易出现各种纠纷,此次“解释”的第10条就专门对土地转让中出现“一土二卖”的纠纷时如何处理做出了明确的规定,虽然内容只有短短的一条,但对于土地买家防范购买风险、成功获取所购土地却是至关重要的。

一.“一土二卖”谁能最终获得土地权利

所谓“一土二卖”是指,在土地二级市场中,卖家出于利益考虑或者恶意欺诈预付土地款等原因,将其拥有的土地使用权先后转让给两个或者多个买家,并都与之签订了相应的《国有土地使用权转让合同》。一旦出现前述情况,必将出现纠纷,因为,除非违反有关土地转让方面的禁止性规定(例如:未开发完成总投资的25%以上),否则上述的多份转让合同都是有效的,理论上,每个买家都有权要求办理土地使用权的变更登记手续,以获得所购土地的使用权,但肯定的是,最终只能有一个买家真正获得土地使用权,其他买家都将遭受损失。

在此,我们可以先将“一土二卖”与商品房交易中的“一房二卖”问题进行比较,之后,不难得出这样的结论:目前的土地交易制度中缺乏“买卖合同登记制度”。在商品房交易中,无论是期房买卖的《预售合同》还是现房的《买卖合同》,都有合同登记制度,其意义在于:进行了登记的合同具备优先性,该合同的买方最终有权办理所买卖房屋的过户登记,从而能够预防和解决“一房二卖”的问题;另一方面,买家在签订合同之前也可以到相关的登记机构进行查询,以防止卖家恶意签订合同,骗取预付款的可能。
那么,在土地转让合同缺乏登记制度的情况下,如何确定多份转让合同的优先性?“解释”给出了明确的答案:

1.已经办理土地使用权变更登记手续的,理所当然已获得了土地的使用权;
2.若多份转让合同均未办理土地使用权变更登记手续,则已先行合法占有投资开发土地的买方有权优先请求卖方履行土地使用权变更登记等合同义务的,从而最终获得土地的使用权;
3.若多份转让合同的买方均未办理土地使用权变更登记手续,又未合法占有投资开发土地,则先行支付土地转让款的买方有权优先请求卖方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的,从而最终获得土地的使用权;
4.若多份转让合同均未履行,依法成立在先的合同买方有权优先请求卖方履行,从而最终获得土地的使用权。而合同成立的时间一般来说就是合同双方在合同上签字盖章的时间。
对上述规定进行一个总结,实际上确定多份土地转让合同优先性的规则是:先变更登记、再占有、再付款、再合同成立。

二.违约责任并不能吓倒恶意违约者

正是由于缺乏“买卖合同登记制度”,买方在签订合同时确实很难了解卖方是否已经将土地转让给了其他人,也不能完全避免卖家恶意违约将土地再卖给其他人。所谓恶意违约,是指卖家将土地转让了一个买家A之后,若有其他的买家B愿意出更高的价钱购买土地,而高出的价格又超过卖家违反前一个交易合同需要承担的赔偿责任时,卖家故意违约不向A而是向B交付土地、办理相关的土地是使用权变更手续。

因此,在签订土地转让合同时,买家应当注意以下几点:

一是,做适当的事前调查,包括所要购买的土地是否已经办理了使用权变更登记;到现场考察一下,土地是否已经交由其他人占有开发等等;

二是,尽量根据上述优先性规则,尽快办理土地使用权变更手续或者让卖家交付土地,谨防卖家恶意违约;

三是,尽量明确约定较大数额的违约金,一方面能够增加卖家恶意违约的难度,另一方面,一旦无法获得土地,仍然能够基于转让合同要求卖家赔偿损失。在此,有一点值得注意:最高人民法院曾就商品房买卖出台过一个《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,其中第8条对于开发商“一房二卖”的行为加重了其赔偿责任,增加了“不超过已付房款一倍”的惩罚性赔偿责任。相比之下,此次“解释”对于卖家“一土二卖”的赔偿责任仅仅只规定适用《合同法》的相关规定。

三.注意视为“土地转让合同”的特殊情形
在此次“解释”中,有一种特殊的情况被认定为土地转让:根据《解释》第24条的规定,在房地产合作开发中,若在相应的合同开发合同中约定,提供土地使用权的一方不承担经营风险,只收取固定利益,则此合同将被认定实际上是一个土地转让合同。此时,合作双方的权利义务应当依据土地转让的有关法律法规予以确认,自然也包括了“一土二卖”规则的适用。




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