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关于印发《测绘地理信息公益性行业科研专项经费管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 09:36:02  浏览:9400   来源:法律资料网
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关于印发《测绘地理信息公益性行业科研专项经费管理暂行办法》的通知

国家测绘地理信息局


关于印发《测绘地理信息公益性行业科研专项经费管理暂行办法》的通知

  
国测财发〔2013〕22号

  


各省、自治区、直辖市、计划单列市测绘地理信息行政主管部门,新疆生产建设兵团测绘地理信息主管部门,局所属各单位,机关各司室:


  为规范和加强测绘地理信息公益性行业科研专项经费管理,做好公益性行业科研专项试点工作,根据财政部、科技部关于《公益性行业科研专项经费管理试行办法》(财教〔2006〕219号)、《关于调整国家科技计划和公益性行业科研专项经费管理办法若干规定的通知》(财教〔2011〕434号)等有关规定,结合《测绘地理信息发展“十二五”总体规划纲要》、《测绘地理信息科技发展“十二五”规划》和测绘地理信息科研业务特点,我局制定了《测绘地理信息公益性行业科研专项经费管理暂行办法》,现予印发,请遵照执行。执行中有何问题,请及时反馈。


  


                                国家测绘地理信息局


                                  2013年6月25日


  
  

测绘地理信息公益性行业科研专项

  经费管理暂行办法


  

第一章 总 则

  第一条 根据财政部、科技部关于《公益性行业科研专项经费管理试行办法》(财教〔2006〕219号)和《关于调整国家科技计划和公益性行业科研专项经费管理办法若干规定的通知》(财教〔2011〕434号)等有关规定,为规范和加强测绘地理信息公益性行业科研专项(以下简称“专项”)的经费管理工作,提高资金使用效益,制定本办法。


  第二条 专项实施的目的是充分调动测绘地理信息行业的力量,解决测绘地理信息事业发展中的应急性、培育性、基础性科技问题,全面提升测绘地理信息领域的自主创新水平和服务经济社会发展的能力。主要包括:


  (一)行业应用基础研究;


  (二)行业重大公益性技术前期预研;


  (三)行业实用技术研究开发;


  (四)国家标准和行业重要技术标准研究;


  (五)计量、检验检测技术研究。


  第三条 专项经费的管理和使用遵循以下原则:


  (一)明确职责,严格管理。专项经费管理各方应权责明确、各负其责。要建立严格的经费管理制度,强化对经费预算、拨付、使用、监督、决算等环节的规范管理。


  (二)科学安排,整合协调。严格按照专项项目目标,科学合理地编制和安排项目预算,杜绝随意性。加强对测绘地理信息科技经费的统筹协调和有效整合。


  (三)专款专用,追踪问效。要严格按照国家有关财务制度的规定,将专项经费纳入单位财务统一管理,单独核算,确保专款专用,并建立面向科研结果的追踪问效机制。


  第四条 根据专项项目类型特点,一般采取招标或择优委托方式确定项目承担单位。项目承担单位一般为中国大陆境内具有独立法人资格的科研机构、高等院校、测绘地理信息生产单位、内资或内资控股企业等。


  第五条 测绘地理信息系统外的单位承担专项项目的财政资金应占专项经费的一定比例,具体比例由国家测绘地理信息局确定后报送财政部备案。


  第六条 专项的业务管理按照《测绘地理信息公益性行业科研专项项目管理暂行办法》执行。


  

第二章 经费管理职责

  第七条 国家测绘地理信息局在专项经费管理方面的主要职责是:


  (一)制定专项经费管理相关办法;


  (二)组建并负责管理专项管理咨询委员会;


  (三)组织专项项目预算评审;


  (四)提出专项项目预算及年度预算安排建议;


  (五)监督检查专项经费使用情况,协调处理出现的重大财务问题;


  (六)组织对项目的财务验收、绩效评价和后评估工作等。


  第八条 项目承担单位在项目经费管理方面的主要职责是:


  (一)承担专项经费使用和管理的责任主体义务;


  (二)按照要求编制项目预算;


  (三)按照签订的项目任务书管理和使用专项经费,落实约定的自筹经费和其它配套条件;


  (四)接受并配合监督检查、财务验收、绩效评价、后评估等工作。


  


  

第三章 项目预算审批程序

  第九条 国家测绘地理信息局根据专项管理咨询委员会提出的建议,采取择优委托或者招标方式确定项目承担单位,并组织项目承担单位编制项目预算和实施方案。


  第十条 项目预算编制的要求是:


  (一)项目预算的编制应当根据项目任务的合理需要,坚持目标相关性、政策相符性和经济合理性原则。


  (二)编制项目预算的同时编制来源预算与支出预算。


  来源预算除申请专项经费外,有自筹经费来源的,应当提供出资证明或其他相关财务资料。自筹经费包括单位的自有货币资金、专项用于该项目研究的其他货币资金等。


  支出预算应当按照经费开支范围确定的支出科目和不同经费来源编列,同一支出科目一般不得同时列支专项经费和自筹经费。支出预算应当对各项支出的主要用途和测算依据等进行详细说明。


  (三)有多个单位共同承担一个项目的,要分别编制列示各单位承担的主要任务、经费预算等。


  (四)项目预算由项目负责人协助项目承担单位财务部门共同编制。


  (五)编制项目预算时,需要同时申明项目承担单位的现有组织实施条件和资源,以及从单位外部可能获得的共享服务,并针对项目实施可能形成的科技资源和成果,提出社会共享的方案或建议。


  第十一条 项目预算编制的主要内容包括:


  (一)项目基本情况和项目工作量;


  (二)项目参加人员基本情况;


  (三)项目明细预算及测算依据;


  (四)自筹经费来源证明;


  (五)承诺书。


  第十二条 国家测绘地理信息局建立预算评审专家库,制定预算评审细则,建立和完善预算评审专家的遴选、回避、信用和问责制度。


  第十三条 国家测绘地理信息局组织专家对项目预算进行评审。根据预算评审结果,提出专项项目预算安排建议,并按照优先顺序排序后及时报送财政部。


  第十四条 国家测绘地理信息局根据财政部批复的项目总预算,与项目承担单位签订项目任务书,下达项目总预算。


  第十五条 国家测绘地理信息局根据财政部部门预算编制的要求和批复的项目总预算,在部门预算中报送年度项目预算。批复预算的项目应当纳入全国科研项目预算管理数据库统一管理,分年度滚动安排。


  第十六条 实行招标投标管理的项目,按照国家招投标的有关规定执行。


  第十七条 专项经费预算安排可以探索实行“项目先启动、依据成果后补助”等方式。


  

第四章 项目经费开支范围

  第十八条 项目经费是指在项目组织实施过程中与项目研究开发活动相关的、由专项经费支付的各项费用,分为直接费用和间接费用。


  第十九条 直接费用是指在项目研究开发过程中发生的与项目直接相关的费用,主要包括设备费、材料费、测试化验加工费、燃料动力费、差旅费、会议费、国际合作与交流费、出版/文献/信息传播/知识产权事务费、劳务费、专家咨询费和其他支出等。


  (一)设备费:是指在项目研究开发过程中购置或试制专用仪器设备,对现有仪器设备进行升级改造,以及租赁外单位仪器设备而发生的费用。专项经费要严格控制设备购置费支出。


  (二)材料费:是指在项目研究开发过程中消耗的各种原材料、辅助材料等低值易耗品的采购及运输、装卸、整理等费用。


  (三)测试化验加工费:是指在项目研究开发过程中支付给外单位的检验、测试、化验及加工等费用。


  (四)燃料动力费:是指在项目研究开发过程中相关大型仪器设备、专用科学装置等运行发生的可以单独计量的水、电、气、燃料消耗费用等。


  (五)差旅费:是指在项目研究开发过程中开展科学实验(试验)、科学考察、业务调研、学术交流等所发生的外埠差旅费、市内交通费用等。差旅费的开支标准应当按照国家有关规定执行。


  (六)会议费:是指在项目研究开发过程中为组织开展学术研讨、咨询以及协调项目或项目验收等活动而发生的会议费用。项目承担单位应当按照国家有关规定,严格控制会议规模、会议数量、会议开支标准和会期。


  (七)国际合作与交流费:是指在项目研究开发过程中,与项目直接相关的、需要项目研究人员出国或邀请外国专家来华参与项目工作的费用。国际合作与交流费应当严格执行国家外事经费管理的有关规定。项目发生国际合作与交流费时,应当事先报经测绘地信局审核同意。


  (八)出版/文献/信息传播/知识产权事务费:是指在项目研究开发过程中,需要支付的出版费、资料费、专用软件购买费、文献检索费、专业通信费、专利申请及其他知识产权事务等费用。


  (九)劳务费:是指在项目研究开发过程中支付给项目组成员中没有工资性收入的相关人员(如在校研究生)和项目组临时聘用人员等的劳务性费用。


  (十)专家咨询费:是指在项目研究开发过程中支付给临时聘请的咨询专家的费用。专家咨询费不得支付给参与专项经费及其项目管理相关的工作人员。专家咨询费的开支标准按照《公益性行业科研专项经费管理试行办法》(财教〔2006〕219号)规定执行。


  (十一)其他支出:是指项目在研究开发过程中发生的除上述费用之外的其他支出,应当在申请预算时单独列示,单独核定。


  第二十条 间接费用是指项目承担单位在组织实施项目过程中发生的无法在直接费用中列支的相关费用。主要包括项目承担单位为项目研究开发提供的现有仪器设备及房屋,水、电、气、暖消耗,有关管理费用的补助支出,以及绩效支出等。其中绩效支出是指项目承担单位为提高科研工作绩效安排的相关支出。间接费用及绩效支出的比例按照《关于调整国家科技计划和公益性行业科研专项经费管理办法若干规定的通知》(财教〔2011〕434号)规定执行。


  间接费用按项目统一核定,多个单位共同参与的项目由各单位共同协商提出分解方案,在项目预算中明确,并分别纳入各自单位财务统一管理,统筹安排使用。其中绩效支出,由所在单位根据国家有关规定统筹安排。各项目承担单位不得在核定的间接费用以外再以任何名义在项目经费中重复提取、列支相关费用。


  

第五章 项目预算执行

  第二十一条 专项经费的拨付按照财政资金支付管理的有关规定执行。经费使用中涉及政府采购的,按照政府采购有关规定执行。


  第二十二条 项目承担单位不得随意向其他单位转拨资金。确因项目需要,必须与其他单位合作完成并安排相应经费的,原则上在项目承担单位实行报账制;特殊情况必须拨付资金的,按如下规定办理:


  (一)由项目承担单位与合作单位签订委托合同,明确责任与权利;


  (二)按照项目预算格式编制明细支出预算,支出结构应与承担单位预算书相符;


  (三)将委托合同报国家测绘地理信息局备案,并办理资金拨付手续。


  第二十三条 项目承担单位应当严格按照下达的项目预算执行,一般不予调整。确有必要调整时,应当按照以下程序审批:


  (一)项目预算、项目年度预算的调整和项目承担单位的变更应当经国家测绘地理信息局审核后,报财政部批准。


  (二)在项目实施期间出现项目计划任务调整、项目负责人变更或调动单位等重大事项,项目负责人和项目承担单位应当及时报国家测绘地理信息局批准。


  (三)项目预算和项目年度预算不变的情况下,直接费用中材料费、测试化验加工费、燃料动力费、出版/文献/信息传播/知识产权事务费、其他支出预算如需调整,项目组和项目负责人根据实施过程中科研活动的实际需要提出申请,由项目承担单位审批,国家测绘地理信息局在中期财务检查或财务验收时予以确认。设备费、差旅费、会议费、国际合作与交流费、劳务费、专家咨询费预算一般不予调增,如需调减可按上述程序调剂用于项目其他方面支出。间接费用不得调整。


  第二十四条 项目承担单位应当严格按照本办法的规定,制定内部管理办法,建立健全内部控制和监督制约机制,强化项目预算调整审批程序,加强对专项经费的监督和管理,对专项经费及其自筹经费分别进行单独核算。


  第二十五条 项目承担单位应当严格按照本办法规定的经费开支范围和标准规范支出。严禁使用专项经费支付各种罚款、捐款、赞助、投资等,严禁以任何方式变相牟取私利。


  第二十六条 项目承担单位应当按照规定编制项目经费年度财务决算。项目经费下达之日起至年度终了不满3个月的,当年可以不编报年度财务决算,其经费使用情况在下一年度的财务决算中反映。项目财务决算由项目承担单位财务部门编制,于每年的4月20日前将上年度财务决算报国家测绘地理信息局。国家测绘地理信息局审核汇总后,于每年的5月20日前将专项经费财务决算报送财政部。


  第二十七条 在研项目的年度结存经费,结转下一年度按规定继续使用。项目因故终止,项目承担单位财务部门应及时清理账目与资产,编制财务报告和资产清单,按程序报送国家测绘地理信息局。国家测绘地理信息局组织清查工作,收回剩余经费(含处理已购物资、材料及仪器、设备的变价收入),并按照财政部关于结余资金管理的有关规定执行处理。


  第二十八条 专项经费形成的固定资产属国有资产,一般由项目承担单位进行管理和使用,国家有权调配用于相关科学研究开发。专项经费形成的知识产权等无形资产的管理,按照国家有关规定执行。


  专项实施中所需的仪器设备应当尽量采取共享方式取得。专项经费形成的大型科学仪器设备、科学数据、自然科技资源等,按照国家有关规定开放共享,减少重复浪费,提高资源利用效率。


  

第六章 监督检查与绩效考评

  第二十九条 国家测绘地理信息局加强对项目经费拨付使用的监督检查、验收审计和绩效考评,配合财政部、科技部开展监督检查工作。


  第三十条 项目完成后,项目承担单位应及时向国家测绘地理信息局提出验收申请。项目验收分为财务验收和业务验收两个阶段,财务验收是进行业务验收的前提。


  第三十一条 国家测绘地理信息局负责组织对项目进行财务审计与财务验收,财务审计是财务验收的重要依据。存在下列行为之一的,不得通过财务验收:


  (一)编报虚假预算,套取国家财政资金;


  (二)未对专项经费进行单独核算;


  (三)截留、挤占、挪用专项经费;


  (四)违反规定转拨、转移专项经费;


  (五)提供虚假财务会计资料;


  (六)未按规定执行和调整预算;


  (七)虚假承诺、自筹经费不到位;


  (八)其他违反国家财经纪律的行为。


  第三十二条 项目通过验收后,项目承担单位须在一个月内及时办理财务结账手续。项目经费如有结余,须及时全额上缴国家测绘地理信息局,由国家测绘地理信息局按照财政部关于结余资金管理的有关规定执行。


  第三十三条 国家测绘地理信息局结合项目财务验收和业务验收工作,逐步建立对专项经费的绩效评价制度。


  第三十四条 对于不按规定管理和使用专项经费、不及时编报决算、不按规定进行会计核算的项目承担单位,将通报批评并限期整改。对整改不力的,视情节予以暂停或核减拨款、终止项目、取消承担专项资格等处理。


  对项目负责人弄虚作假及存在违法违纪行为的,按照国家有关规定追究责任。


  第三十五条 年度检查、财务审计、财务验收和绩效考评的结果将作为调整项目承担单位专项经费预算及未来项目立项的重要依据。


  

第七章 附 则

  第三十六条 项目承担单位可以根据本办法制定管理细则,报国家测绘地理信息局备案。


  第三十七条 本办法由国家测绘地理信息局负责解释。


  第三十八条 本办法自发布之日起施行。


  


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大陆法系刑法理论中的不能犯学说
---- 兼论《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定

赵国强


关键词: 绝对不能犯;相对不能犯;未遂;法益;危险性
内容提要: 关于不能犯的性质,在大陆法系刑法理论中素有未遂行为说和非罪行为说之分。关于不能犯的概念,未遂行为说又可分为广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂,前者包括绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂,后者则仅指绝对不能犯未遂;而非罪行为说中的不能犯,则相当于绝对不能犯未遂。通过评析,我们可以发现,只有绝对不能犯未遂才属于真正意义上的不能犯未遂。区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂,应当在行为人认识的基础上,以经验法则去判断行为人的行为对法益是否具有现实的危险性。


 在大陆法系刑法理论中,不能犯是一个颇为复杂的问题。从立法上看,不少国家或地区的刑法典总则,都对不能犯作出了相应的规定,如《德国刑法典》、《意大利刑法典》、《瑞士刑法典》、《韩国刑法典》、《葡萄牙刑法典》等,都有关于不能犯的规定。《澳门刑法典》受《葡萄牙刑法典》的影响也不例外。根据《澳门刑法典》第22条第3款的规定,“行为人采用之方法系明显不能者,或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者,犯罪未遂不予处罚”,这一规定讲的就是不能犯问题。但是,应当指出,鉴于不能犯问题的复杂性,要正确把握《澳门刑法典》总则第22条第3款关于不能犯未遂的规定,必须对大陆法系刑法中有关不能犯的基本理论,尤其是不能犯性质的学说及其立法有所了解,否则不可能正确掌握和解释《澳门刑法典》第22条第3款的规定。

  一、关于不能犯性质的两种学说

  不能犯的性质,涉及不能犯与犯罪未遂之间的关系问题。大陆法系国家的学者围绕着不能犯究竟是不是犯罪未遂,不能犯和一般的犯罪未遂是否有区别,如果有区别的话,区别的标准又是什么等问题,在理论上展开了长期的争论。从目前理论界的讨论来看,主要形成了以德国学者为主的未遂行为说和以日本学者为主的非罪行为说两种学说。

  (一)未遂行为说

  1.未遂行为说的理论依据

  所谓未遂行为说,顾名思义,就是将不能犯看成是犯罪未遂的一种形态,该说的理论依据主要建立在主观说的基础之上。因为在犯罪未遂的处罚依据问题上,主观说强调的是行为人对法秩序的敌对意识,也就是行为人主观上的危险性,故认为犯罪未遂的本质在于行为人主观上具有敌视法秩序的犯罪意识。正是根据这种主观理论,“特定的已实行的行为在造成特定的结果方面,要么只能是能犯未遂,要么只能是不能犯未遂,也就是说,要么有因果关系,要么没有因果关系,而不存在或多或少的因果关系。缺少客观构成要件的未遂的本质特征,存在于行为人的意志的体现上;而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中”。{1}这一认定犯罪未遂本质特征的主观理论在19世纪后半叶得到了德国法院的“完全赞同”。{2}因此,德国刑法理论的主流观点是根据主观说理论,将不能犯划人犯罪未遂的范畴;这样,在理论上,不能犯就成为犯罪未遂的一种表现形式,学者们通常在表述时也将不能犯称之为不能犯未遂;在立法上,《德国刑法典》第23条第3款则将不能犯明确作为犯罪未遂加以规定。除《德国刑法典》外,对不能犯采用未遂行为说的立法例还包括瑞士、葡萄牙、韩国等国家的刑法典。

  2.未遂行为说的处罚原则

  即便对不能犯采未遂行为说,对不能犯未遂是否可罚,学者之间的看法也并不一致,由此形成了不同的观点和立法例。

  (1)区别说。该观点认为,不能犯未遂尽管属于犯罪未遂的范畴,但是否可罚必须有所区别。例如,德国著名学者费尔巴哈认为,只有具有危险性的未遂行为,才应得到处罚;为此,他将不能犯未遂分为两类,即绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。绝对不能犯未遂是指行为人的实行行为对法益在任何情况下都不具有危险性的不能犯未遂,如费尔巴哈认为,行为人用“想象的毒药”下毒杀人,或者将死人当活人加以杀害的未遂,就属于绝对不能犯未遂,因该类不能犯未遂对法益不具有任何危险性。而相对不能犯未遂是指实行行为虽在当时具体情况下不可能实现行为人预期的目的,但在一般情况下却足以实现行为人预期的目的,也就是对法益具有危险性的不能犯未遂,如用已损坏的手枪杀人构成的不能犯未遂,向穿有防弹衣的仇人开枪构成的不能犯未遂,因都对法益具有危险性,故属于相对不能犯未遂。在此分类基础上,费尔巴哈作了区别对待,他认为,应受处罚的是相对不能犯未遂,而绝对不能犯未遂不应予以处罚。

  在立法上,有的国家的刑法典对不能犯未遂的处罚采用了区别说。例如,根据《韩国刑法典》第27条规定,“因实行的手段或者对象错误,致使结果不可能发生,如果存在危险性,仍予处罚,但可以减轻或者免除处罚”。该规定所指的不能犯未遂显指对法益具有危险性的相对不能犯未遂;言外之意,如果对法益不具有危险性,不能犯未遂就不属于处罚的对象,而这种不属于处罚对象的不能犯未遂,也就是指绝对不能犯未遂。可见,《韩国刑法典》关于不能犯未遂的处罚规定,实际上是采用了区别说:对绝对不能犯未遂不予处罚,对相对不能犯未遂则予以减轻或免除处罚。

  (2)不可罚说。该观点与区别说在本质上具有一致性,它们的区别主要在于认定不能犯未遂的概念不同。因为在区别说看来,不管是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂,都属于不能犯未遂,只不过前者是不可罚的,而后者是可罚的。但在不可罚说看来,不能犯未遂只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂,对法益具有危险性的相对不能犯未遂不属于真正意义上的不能犯未遂;这样,不可罚说就将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂的概念之外。正因为持不可罚说的学者对不能犯未遂的概念作了严格限定,排除了相对不能犯未遂,所以其才对不能犯未遂采用了不可罚说,实际上也就是认同区别说关于不处罚绝对不能犯未遂的观点。

  在立法上,有的国家的刑法典对不能犯未遂明确规定不予处罚。例如,根据《葡萄牙刑法典》总则第23条第3款规定,“行为人采用的方法为明显不能的,或成立犯罪既遂所必须具备的对象不存在的,犯罪未遂不予处罚”。{3}毫无疑问,《葡萄牙刑法典》因对不能犯未遂采用了不可罚说的立场,所以,如上所述,我们可以肯定地认为,《葡萄牙刑法典》第23条第3款所讲的不能犯未遂,只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂,而并不包括对法益具有危险性的相对不能犯未遂;否则,如果认为对相对不能犯未遂也是不予处罚的,则显然有悖于立法原意以及大陆法系基本的刑法理论。

  (3)可罚说。该观点认为,不能犯未遂既然属于犯罪未遂的范畴,那就应当具有可罚性,其可罚性的依据在于行为人主观上具有危险性。可见,对不能犯未遂采可罚说的理论依据还是主观说理论。当然,这里所讲的可罚性只是针对不能犯未遂的性质而言,而非一定要处罚;但即便是对不能犯未遂的行为人免除刑罚,也没有改变不能犯未遂的可罚性。值得注意的是,在对不能犯未遂采可罚说的前提下,理论上所指的不能犯未遂概念究竟是包括了绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂,还是只包括绝对不能犯未遂而不包括相对不能犯未遂,学者的解释也是不同的。从立法上看,主要包括广义说和狭义说两种立法例。

  ①广义说。所谓广义说,是指将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都纳入不能犯未遂的概念范围内,即将其全部视为不能犯未遂,然后再以对法益有无危险性为标准,对两种不能犯未遂分别规定不同的处罚原则。例如,根据《瑞士刑法典》第23条第1款规定,“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的,法官以自由裁量减轻处罚”;该条第2款又规定,“行为人因无知而行为的,法官可免除其刑罚”。笔者认为,从该条两款的关系考察,第1款应当是指相对不能犯未遂,因尽管对法益具有危险性,但毕竟在当时情况下不可能达至犯罪既遂,所以规定减轻刑罚;而第2款指的是“因无知”而构成的绝对不能犯未遂,因此类不能犯未遂对法益不具有危险性,所以规定对其免除刑罚。

  ②狭义说。所谓狭义说,就是指仅仅将绝对不能犯未遂纳入不能犯未遂的概念范围之内,从而在不能犯未遂概念中排除了相对不能犯未遂,并对绝对不能犯未遂采减轻或免除刑罚的立场。采狭义说立法例的如《德国刑法典》。因为根据《德国刑法典》第23条第3款关于不能犯未遂的规定,只有当行为人出于严重无知而对行为对象和手段认识错误的情况下,才构成不能犯未遂,对不能犯未遂可免除刑罚或酌量减轻刑罚。很显然,同上述《瑞士刑法典》所说的“无知”一样,所谓“严重的无知”,就是指“对众所周知的原因关联的十分荒唐的想法,例如是认为可以用吓唬人的玩具手枪击落飞机。行为人在这里发生的错误,必须是对每个具有一般经验知识的人而言都是一看就知的”。 {4}学者的解释表明,因“严重的无知”而构成的不能犯未遂,实际上就是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂。正如有学者指出的那样,关于划分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂标准的争论,虽然“一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别—但这并不能阻止立法者再次将这种差异规定在第23条第3款里,该条里所指的,是‘根本’不可能完成的犯罪的未遂”。{5}由此可见,在德国刑法理论中,只有对法益“根本”不具有危险性的绝对不能犯未遂才是真正意义上的不能犯未遂;反之,对法益有危险性的相对不能犯未遂,即使客观上不可能既遂,也不属于《德国刑法典》第23条第3款所指的不能犯未遂。

  (二)非罪行为说

  非罪行为说在日本刑法理论界是一种主流观点,占据着主导地位。该学说认为,未遂犯与不能犯是两种不同性质的行为:未遂犯属可罚的行为,而不能犯属不可罚的行为;所以,区分未遂犯和不能犯,其实质就是区分罪与非罪,由此就形成了不能犯的非罪行为说,即不能犯不属于可罚的犯罪未遂行为,而是一种不可罚的非罪行为。如有日本学者认为,“不能犯没有处罚的必要,不成为未遂犯。有见解把不能犯的本质解释为不可罚的未遂,但是,这是不正确的,因为不可罚的未遂并不仅限于不能犯的情形。应该认为,不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性的行为”。更有日本学者认为,“在行为人的主观上即使以实行某种犯罪的意思实施行为,但行为的性质上完全不能发生符合构成要件的结果时,由于不能说是符合构成要件的实行行为,不成为未遂犯。这样的行为叫不能犯。在德国虽然称为‘不能未遂’,但由于从开始就是没有构成要件符合性,不成为未遂的行为,因而称为不能未遂是不确切的措辞”。{6}基于此,日本学者在解释不能犯时,通常不会使用不能犯未遂的表述,而是强调不能犯与未遂犯的区别标准,而这种标准基本上都是围绕着行为对法益有无现实危险性展开的,并由此形成了不同的危险说。

  1.抽象的危险说

  该说以行为人认识的情况为基础,然后根据社会上一般人的认识来判断行为人预期进行的犯罪计划在客观上是否有实现犯罪的可能,即是否对法秩序具有抽象的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的,就成立未遂犯;反之,没有可能实现犯罪的,就成立不能犯。例如,误将白糖当毒药投毒杀人,或投下的毒药剂量不足的杀人,就成立未遂犯。但是,如果行为人认为白糖本身能毒死人,或以为用诅咒等迷信方法能致人于死而杀人的,就成立不能犯。

  2.具体的危险说

中华人民共和国和白俄罗斯共和国建交协议

中国 白俄罗斯


中华人民共和国和白俄罗斯共和国建交协议


(签订日期1992年1月20日 生效日期1992年1月20日)
  中华人民共和国和白俄罗斯共和国根据联合国宪章的宗旨和原则以及发展中国人民和白俄罗斯人民之间关系的愿望,达成了以下协议:

  第一条 双方同意,在相互尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的原则基础上,发展两国之间的友好合作关系。

  第二条 双方同意,一九六一年四月十八日维也纳公约关于外交关系的规定将适用于中国和白俄罗斯之间的外交关系。一九六三年四月二十四日维也纳公约关于领事关系的规定将适用于两国之间的领事关系。

  第三条 中国方面重申,中华人民共和国政府是代表全中国的唯一合法政府。台湾是中国领土不可分割的一部分。中国方面坚决反对旨在制造“两个中国”、“一中一台”、“一国两府”、或“台湾独立”的任何企图和行动。
  白俄罗斯共和国支持中国的这一立场。

  第四条 中华人民共和国政府支持白俄罗斯共和国政府旨在维护民族独立、主权,通过谈判和平解决民族区域问题和发展经济所做的努力。

  第五条 中华人民共和国和白俄罗斯共和国自本协议生效之日起建立大使级外交关系。

  第六条 两国政府同意,在平等互利的基础上,根据国际惯例,互相为对方在其外交代表履行职务方面提供必要的协助。

  第七条 本协议一经签订即开始生效。
  本协议一九九二年一月二十日签订于北京,一式两份,用中文和俄文写成,两种文字同等作准。

  中华人民共和国政府         白俄罗斯共和国政府
   代     表           代     表
     田曾佩              克拉夫琴科
    (签字)              (签字)

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