中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发建设部等单位关于《在京中央和国家机关进一步深化住房制度改革实施方案》的通知

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叶林 中国人民大学法学院 教授


对于商业登记或商事登记的性质，存在通常解释和功能解释两个分析角度。在通常意义上，商业登记是指申请人依法向登记机关提出申请，登记机关审查合格后，将登记事项记载于商业登记册并使之产生特定法律效力的活动。由此而来，狭义上的商业登记仅指登记机关办理登记事项的活动，体现了登记机关和登记申请人之间的关系，带有比较浓厚的公法色彩。在广义上，商业登记分为申报、登记和公告三个主要步骤。提出登记申报是申请人的自愿行为，登记机关办理商业登记带有管理色彩，发布登记事项公告是登记机关的行为，却主要是为了向社会公众告知商业登记的真实状况。在功能意义上，商业登记有确认或创设主体的资格，其主要作用却是通过公开企业及其营业的真实状况，维持企业的信用，保证相对人以及社会公众利益，从而体现出鲜明的私法属性。

一、对我国现行商业登记法的评价

我国已制定了《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》以及相关配套法规和解释，形成了以多个单项立法构成的商业登记法框架体系。从内容来看，这些行政法规和规章主要规定了登记机关的职权、登记程序和处罚规则等，几乎完全没有反映相关的私法内容，带有明显的公法性质。我国商业登记法形成如此公法色彩，主要原因为：

（一）历史原因

在计划经济时期，我国除少数个体劳动者外，主要工商业活动皆由国有和集体经济组织承担，私人开展工商业被禁止，公众几乎完全依附于政府机关或公有经济单位。1981年允许发展个体经济，打破了私人从事工商业的禁区，私人开展工商业逐渐成为常态。然而，在从禁止到放松的过程中，我国采用了逐步放权的做法，政府将商业登记作为国家管理工商业的重要手段，强化了工商业与商业登记之间的密切关系。

（二）商业登记实践

在办理商业登记的长期实践中，登记机关已形成了多种行之有效的登记规则，涉及商业登记管辖权、登记事项和登记文件、审查事项和审查方法、违反登记规则的处罚规则等方面。我国现有商业登记法正是从登记机关长期采用的操作规则发展而来的，换言之，它是以商业登记法形式表达的行政登记程序。这种程序主要反映了登记申请人和登记机关之间的关系，搭建在登记操作规则基础上的商业登记法，保持了公法规范的特征。

（三）现有法律依据

我国学者普遍将商业登记纳入行政许可范畴。《行政许可法》第十二条规定，企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。该法条没有说明企业是否包含个体工商户，也没有言明“可以设定”的具体范围和措施，更没有规定企业变更或撤销登记是否属于行政许可。因为该法条的文义相对模糊，学者和实务界普遍认为商业登记带有行政许可的性质。正因如此，投资者无论申请成立个人独资或合伙企业，还是申请成立公司，无论投资者申请登记的营业类别如何，都必须办理商业登记。这种法律现状既源于学术界的通常认识，又强化了商业登记乃行政许可的通常认识。

过分强调商业登记法的公法性质，忽视其私法属性带来了诸多现实问题。如登记机关在商业登记中发挥何种作用，如何提升商业登记的准确性并减少商业登记中的造假行为，商业登记具有哪些主要功能，登记事项的公示效力如何体现，登记事项和登记辅助文件在法律效力上有无差别，社会公众是否有权查阅商业登记信息？对于上述问题，现行商业登记法没有提出有效解决方案，从而进一步导致在实践中经常出现内容相左的判决。笔者认为，只有正确理解商业登记的法律性质，才能发现我国商业登记法存在的问题，逐渐建立适合我国市场经济特点的商业登记制度。

二、商业登记的私法属性

在商业登记的属性上，多数学者认为商业登记法属于公法或者行政法，少数学者认为商业登记法是单纯的私法规范，还有部分学者主张商业登记法兼具私法和公法的双重属性。其中，“公法论”是对我国商业登记法律现状的客观描述，却没有揭示商业登记法应有的实质内容；“私法论”观点深受国外商法理论的影响，却忽视了我国采用民商合一的私法体系的基本事实；“折中论”试图中和不同观点，却没有科学表达商业登记法的法律性质和功能。

笔者认为，商业登记法主要是私法规范，同时兼有部分公法规范。我国商业登记法过分偏重于公法属性，没有顾及商业登记法应有的私法属性。未来的商业登记法应在兼顾商业登记的公法属性基础上，高度关注其私法性质。

（一）商业登记的产生原因使然

商业登记法在产生初期，实行自愿公开原则。西方商业登记最初是从合伙企业制作合伙人名册的民间习惯发展而来的。在当时，从事独资经营无需办理商业登记，合伙企业只有将投资者名字写入合伙人名册后，投资者才取得合伙人的正式身份，否则，只能充当匿名投资者。通常认为，这种做法的目的在于表彰合伙企业的信用。在此之后，以无限责任形式组建的各种商业组织，普遍采用了民间登记做法。在现代公司出现后，公司法规定了公司成立的法定条件和程序，唯有符合法律规定的程序才能成立公司，股东才能依法享受有限责任的特殊利益。由此开始，商业登记逐渐从自愿登记发展为强制登记。只关注商业登记的公法属性、漠视商业登记的私法属性，与商业登记的发展史不合。

（二）商业登记的主体特征使然

申请人通常为企业的投资者，登记机关既可能是行政机关，也可能是特设机关或其他非行政机关。在大陆法系国家，商业登记机关通常是法院或裁判所，有时民间行业协会也负责办理商业登记；在英美法系国家，通常由商业登记处等特设机关办理商业登记，很少直接由政府机关负责商业登记。在民间行业组织办理商业登记的情况下，自然无法将商业登记视为行政登记；特设机构或法院负责办理商业登记，充其量属于公法上的登记，却无法归入行政登记。就此而言，不能得出商业登记必然是行政登记的结论。通常认为，商业登记制度的目的是实现商业信息登记的准确性、公布的广泛性以及提高商业登记的便利性，负责办理商业登记的机关必须是地域分布广泛、公信力较强的社会组织。我国工商行政管理机关遍布全国各地，与其他社会组织相比，更适合承担办理商业登记事务。然而，工商机关办理商业登记，在本质上为私法登记，在形式上却更像是登记机关的行政行为。

（三）商业登记的主要目的使然

商业登记的主要目的在于揭示商业组织之主体和营业的事实真相，使得相对人和社会公众放心地给予其信用，并使得商业组织可以有效地从事营业。商业登记应优先考虑信用功能，不应将商业登记与国家行政管理或征收税款等作用简单挂钩。境外早期采用的自愿公开方式，目的也在于通过揭示企业及其营业的真实情况，使交易相对人和社会公众放心地与之交易。现代商业登记增加了强制登记和信息公开，甚至要求上市公司承担严格的信息披露义务，目的同样在于保护交易相对人和社会公众的利益。就此而言，保持企业信用以及保护相对人和社会公众利益，是商业登记的主要目的。

（四）商业登记的法律地位使然

在民商分立国家，民法为私法一般法，商法为私法特别法，商法典通常专章或专编规定商事登记及其效力，这样，商业登记作为商法的重要组成部分，当然反映了商业登记法的私法或商法属性。民商合一国家没有商法典，却普遍制定了商业登记法。有关商业登记的规则要么写入民法或债法，比如《瑞士债务法》第四编规定的“商事登记、公司名称和商业账簿”；要么单独写入商业登记法，比如我国台湾地区专门制定的《商业登记法》。商业登记是各国私法中不可或缺的重要制度，私法界普遍认为，商业登记法是商事单行法，属于民事特别法，商业登记法没有规定之事项，应适用民法上一般之规定。将商业登记法归入商法或私法特别法，乃各国采用的普遍做法，无论采用民商合一或民商分立，莫不承认商业登记法的私法性质。

必须指出，商业登记虽是私法制度，各国立法者基于便利性的考虑，常在其中加入若干公法规范。即使在民商分立国家中，商法典也可规定登记机关的管辖权、登记机关的自由裁量权以及对于违反登记规则行为的处罚等。然而，在商业登记法中载入部分公法规范，目的是为了更好地发挥私法规范的作用，而不是改变商业登记法的私法属性。

三、更新我国商业登记法的立法思路

我国现行商业登记法呈现浓厚的公法色彩，过分强调国家对商业活动的管理，忽视商业登记在保护交易安全和社会公众利益方面的积极作用，这不能适应社会对商业登记的实际需求，立法机关应当积极加以改进。
甘肃省白银市人民政府


白银市国债项目管理办法
二OO三年六月二十日




第一章 总 则
第一条 为了进一步加强和规范我市国债项目管理，确保全市国债项目建设质量和进度，提高国债资金投资效益，促进全市经济和社会全面发展，根据国家相关法律法规，结合本市国债项目管理实际，特制定本办法。
第二条 本办法所称国债项目，是指不论项目投资规模和建设规模的大小，凡是全部或部分使用中央预算内专项资金（中央国债）、地方预算内专项资金（地方国债）建设的项目。
第二章 项目前期工作
第三条 凡申请国债资金的项目必须严格执行投资项目建设程序，即依次完成项目建议书、可行性研究报告、初步设计，任何县区、部门单位及项目法人不得擅自简化基本建设程序，项目前期工作在上一阶段获得批准之前，不得进行下一阶段工作。
除项目建设规模较大或国家有专门要求的项目外，其他项目原则上不再申报项目建议书。
第四条 项目可行性研究报告是项目决策的重要依据，必须由具有相应资质的项目咨询或设计单位编制。项目可研报告应达到国家规定的深度和准确性要求。项目可研报告须委托具有相应资质的咨询机构论证后，方可批复。
第五条 实行资本金制度的经营性项目，在项目可研报告中就资本金的筹措情况，包括出资方及出资方式、资本金来源及数额、认缴进度等作详细说明，同时须在上报的可研报告中附有各出资方出资承诺文件，以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等有价资产作价出资的，还应附有资产评估证明等相关资料。
第六条 项目初步设计必须由具有相应资质的设计单位编制，设计单位必须按照批准后的可研报告进行初步设计的编制。如果项目初步设计概算比项目可研报告估算投资超出10%，则必须重新编制并报批项目可研报告。在项目实施过程中，确因不可抗拒的因素造成项目超概算时，必须经项目初步设计审批部门予以审批。
第七条 按照项目审批权限，除报国家发改委和省发展计划委审批的项目外，国债项目的可研报告、初步设计及概算由市发展计划委员会负责审批，对项目招标方案和项目法人（或项目建设单位）在批复项目可研报告时一并审批。
第八条 国债项目初步设计及概算，除报省发展计划委审批的之外，小型项目初步设计及概算的审查，经市发展计划委员会组织专家评审通过后，由市发展计划委员会或会同其他相关行业主管部门审批。
第三章 项目建设管理
第九条 国债项目必须严格实行项目法人责任制并落实相关法人责任。任何行政事业单位领导和工作人员不得担任项目法人代表。
第十条 项目法人对项目建设、资金使用、工程质量以及项目的达产达标承担终身责任。经营性项目在达产达标之前，项目法人代表原则上不得调离或更换；必须更换的，要按规定办理严格的交接手续。
第十一条 国债项目必须按照《招标投标法》规定，严格实行招标投标制。项目招标投标活动要充分体现"公平、公正、公开"的原则。
第十二条 严禁以任何借口规避公开方式招标或将项目肢解后直接发包甚至虚假招标。严禁任何人以任何借口干预甚至参与项目法人正常的招标活动。主管部门要依法严格控制邀请方式的招标行为。
第十三条 鼓励国债项目在前期工作阶段引入竞争机制，以招标投标方式择优确定项目可研报告或初步设计文件编制单位。
第十四条 建设项目的勘察设计、施工、设备材料采购、工程监理等应依法分别签订合同，明确合同双方的权利、责任和义务，在合同文件中必须有质量条款，明确工程和材料的质量标准，明确合同双方的质量责任，严格实行合同管理。严禁违规分包和非法转包工程。
第十五条 国债项目的招标公告须在省级报刊及广播电视等宣传媒体上发布；总投资在1000万元以上或者招标单项合同估算价符合国家计委3号令《工程建设招标范围和规模标准规定》的项目，招标公告除在省级刊物上发布的同时，还要在国家计委4号令《招标公告发布暂行办法》规定的刊物以及《中国采购与招标网》上发布。
第十六条 总投资在100万元以上的国债项目，必须严格按照《甘肃省工程建设监理规定》（1999年省政府第6号令）的规定，以招标方式择优确定具有相应资质的监理单位对项目建设全过程实施工程监理；对于具有较强专业性的工程，其监理单位的选择应该在经过项目原审批部门批准后直接委托监理。对总投资在100万元以下的国债项目，鼓励实施工程监理。
第四章 项目资金管理
第十七条 国债项目建设资金，包括国债资金以及地方配套资金，各级财政部门和项目法人必须严格实行专户储存、专款专用、封闭运行、单独建帐、单独核算。同时，财政部门要指派财务监管员，加强对国债项目建设资金的监管。
第十八条 各级地方政府、项目法人承担的国债项目配套资金，须同国债资金同账户管理，并与国债资金同步同比例足额落实到位。
国债项目配套资金主要包括各级财政部门预算内外安排的资金、银行贷款以及项目单位自筹的其他资金等。
第十九条 各级地方政府及主管部门要制定规范的资金拨付管理措施。资金拨付要依据签订的有效合同、年度项目投资计划和工程建设进度拨付项目建设资金。工程建成后，工程价款结算必须按规定预留工程质量保证金。
第二十条 各级地方政府、各级财政部门以及项目主管部门不得以任何借口滞留、挤占和挪用国债项目建设资金。
第二十一条 各级财政部门主管领导是国债资金管理第一责任人。第一责任人应对本地区和本部门国债专项资金的安全使用和同比例及时拨付负行政管理责任，保证国债资金的安全和国债资金的规范运行。国债资金拨付实行谁同意、谁签字、谁负责。上级财政部门对下级财政部门的国债专项资金拨付工作负有监督管理责任。
第二十二条 项目预备费的支出，应由项目法人提出申请，在报经项目概算审批部门会同建设资金管理部门审查批准后支出，项目法人应在批准的列支范围以及数额以内按照规范的工程价款制度及程序支付。
第二十三条 任何单位和个人不得以任何借口向国债项目收取国家和省上法律、法规、规章规定以外的任何费用；项目法人有权拒绝乱集资、乱摊派、乱收费以及超标准收费，并向市政府主管部门举报；项目法人不得将非法集资、非法摊派及非法的收费等支出计入项目待摊支出中。
第二十四条 地方财政预算内专项资金（转贷资金）由使用单位负责向财政部门偿还。
第五章 项目竣工验收
第二十五条 项目在按照其技术设计文件、技术标准及其批复文件建成后，原则上由项目法人会同项目主管部门及时组织勘察设计、监理、施工等相关部门及单位进行预验收，在完成竣工决算并经财政部门审核和审计部门审计后，由项目法人报开工报告审批部门组织竣工验收。项目竣工验收后项目法人须按照《档案法》规定整理项目档案并妥善保管。
第二十六条 对竣工项目要由建设资金管理部门会同国有资产管理部门及时做好国债项目竣工财务决算的审查和项目建设支出审计。在竣工验收30日内办理固定资产产权登记，交付使用资产中的国有资产部分要及时办理国有资产的验证登记工作，特别是项目产权、经营权将发生变化的项目要做到国有资产股权认定，确保国有资产的保值和增值。
第二十七条 已按批准设计文件规定的内容建成、工业性项目按批准的试运行期完成试运行，已具备竣工验收条件的国债项目，在3个月内不办理竣工验收和固定资产移交手续的，视同项目已正式竣工投产，其费用不得从基建投资中支付，所实现的收入，不再作为基建收入。项目法人不得擅自延长或缩短国债项目审批部门批准的试运行期。
第二十八条 国债项目竣工时，项目法人必须及时编制项目竣工财务决算。对于建设工期长、建设内容多的项目，单项工程竣工，具备交付使用的条件，可编制单项工程竣工财务决算。项目全部竣工后，项目法人必须及时编制竣工财务总决算并经过审计部门审计后，作为项目验收的重要财务依据。
第二十九条 国债项目主管部门应加强对国债项目竣工决算工作的组织领导，勘察设计、监理、施工以及设备供应商应积极配合项目法人做好竣工决算的编制工作；项目法人应在项目竣工后的3个月内完成竣工财务的决算编制。在竣工财务获财政部门批复之前，原机构不得撤消，项目法人代表及财务主管人员不得调离。
第三十条 国债项目竣工财务决算报表及其说明书的内容应符合财政部财建[2002]394号《基本建设财务管理规定》的要求。
第三十一条 国债项目竣工决算的审批须按照"先审核、后审批"的原则，由财政部门商项目审批部门委托投资评审机构或经市级以上财政部门认可，有相应资质的社会中介机构对项目法人编制的竣工财务决算进行审核后由财政部门按照规定批复。
第三十二条 国债项目验收应收集整理以下主要资料：
（一）项目可研报告、初步设计及其批准文件；
（二）竣工报告；
（三）经过审计的财务决算报告
（四）建设规模、建设内容变更批复及其调整概算批复；
（五）项目试运行报告；
（六）工程质量检查报告；
（七）工程质量评价报告；
（八）工程质量监督报告；
（九）工程竣工决算审核批复；
（十）工程监理报告；
（十一）需要收集整理的其他资料。
第六章 项目组织协调及责任
第三十三条 各级地方发展计划部门是国债项目的主管部门。国债项目所在地各县区人民政府应当积极协助项目主管部门和项目法人完成项目前期工作，集中力量组织动员群众按要求完成征地拆迁的同时，督促土地拆迁补偿费用的落实发放，加快规划审批，督促落实国债项目建设各方责任，确保国债项目的顺利实施和国债投资效益的按期发挥。
第三十四条 市直有关单位及项目主管部门对国债项目法人机构的组建、基本建设程序的履行、招标投标、资金使用、工程质量、建设进度等进行适时稽查、审计和检查。项目法人及其项目主管部门应如实反映项目情况，积极配合稽查、审计和检查。
第三十五条 落实国债项目建设责任制。项目审批部门对所审批国债项目的决策负总责；受委托组织项目可研报告、初步设计及概算评审单位及其编制单位为项目的决策负连带责任；各级地方政府要落实国债项目建设环境责任制；各级政府有关部门要落实建设条件责任制；国债项目参建单位要落实在确保工程质量的前提下加快建设进度责任制。
第三十六条 项目法人对国债项目工程质量负全责；项目勘察单位要对提供的地质、地震、水文、气象等勘察资料的详实及准确性负责；施工单位对工程的施工质量负责，严格按照设计图纸和施工技术标准组织施工，对实行施工总承包的国债项目，工程质量由总承包单位负责，分包单位须接受总承包单位的质量管理并对分包工程的质量承担连带责任；监理单位对监理质量负责，按照法律、法规、技术标准、设计文件和承包合同实施监理，对不按照合同约定履行监理义务，弄虚作假，降低工程质量的要追究监理单位和监理工程师的责任；建筑材料、构配件和设备生产、供应商要对提供的产品质量负责；项目主管部门、主管县区的领导责任人，项目法人代表，勘察、设计、施工、供应、监理等单位负责人，要按照各自职责对经手的工程建设质量负终身责任。
第三十七条 各级财政部门是主管国债项目建设财务的职能部门，对国债建设项目的财务活动实施财政财务管理和监督。同时应积极组织筹措国债项目地方财政配套资金，并努力做到和国债资金的同比例及时拨付。
第三十八条 各级监察部门要对国债项目实施过程中的违法违规问题及时跟踪调查，公布举报电话，加大对国债项目招标投标等活动中违法违规现象的监督监察力度，发现问题，及时处理。
第三十九条 政府委派或受政府委托的工程质量监督机构应当加强对国债项目工程质量责任的落实、执行建设工程质量法规、规范以及强制性标准情况的监督检查。
第四十条 市县（区）政府招标投标监督部门要按照国办发[2000]34号文件《国务院有关部门实施招标投标行政监督的职责分工意见的通知》要求，对国债项目法人招标投标活动认真履行监督职能。
第七章 项目考核及奖惩
第四十一条 建立责任书考核制度。对建设项目从计划执行、建设程序、资金到位、工程质量、统计工作等各方面确定量化指标，进行综合考评考核，签订责任书，实行奖惩。
第四十二条 对国债项目实施过程中资金控制严格、工程质量优良、按期竣工投产，保证国债投资效益较好发挥的国债项目，应由当地政府给予项目法人及相关的设计、监理、施工等单位给予表彰奖励；对国债项目组织领导得力、管理规范、建设环境好、国债项目投资效益显著、按时报送各项报表的县区和部门，由市发展计划委员会会同财政局采取申请增加国债项目数量、申请提高国债项目中国债资金比例等方式给予奖励。
第四十三条 对于扰乱、阻挠国债项目建设、管理秩序的，项目法人应及时向有关地方政府和项目管理部门反映，地方政府和相关部门应及时处置，研究解决。对涉及破坏行为的，项目法人有权提请公安机关依照《中华人民共和国治安管理条例》给予处罚；构成犯罪的，依法追究法律责任。
第四十四条 对于出现国债项目前期工作质量不高、不遵循基建程序、实施过程中超规模、超概算、超标准建设的县区或行业部门，由市发展计划委员会会同市财政部门给予该县区或行业部门项目不审批、不下达国债项目及其他项目投资计划、不划拨项目建设资金等处罚。
第四十五条 有下列情形之一的，将暂停国债项目的申报。
（一）挥霍、浪费、截留、挤占、挪用国债资金的；
（二）项目运作不规范、没有落实"四制"要求的；
（三）配套资金严重不落实的；
（四）擅自调整建设计划或变更项目设计的；
（五）无特殊情况，不能按期完成建设项目的；
第八章 附 则
第四十六条 由各行业下发的国债项目管理办法按行业规定要求执行。
第四十七条 本市境内实施的政府投资项目的管理可参照本办法执行。
第四十八条 本办法由市发展计划委员会会同市财政局负责解释。
第四十九条 本办法自2003年7月1日起执行。