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青岛市外国企业驻青代表机构管理暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 15:48:36  浏览:9043   来源:法律资料网
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青岛市外国企业驻青代表机构管理暂行规定

山东省青岛市人民政府


青岛市外国企业驻青代表机构管理暂行规定
青岛市人民政府


市人民政府第21次常务会议审议通过

第一章 总则
第一条 为了加强对外国企业驻青代表机构的管理和服务工作,促进国际经济贸易往来和技术合作,根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》等有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于外国贸易商、制造厂商、货运代理商、咨询公司、广告公司、投资公司、租赁公司和其他经济贸易组织(以下简称外国企业)在本市行政区域内设立的常驻代表机构(以下简称驻青代表机构)。
第三条 青岛市对外经济贸易委员会(以下简称市经贸委)负责驻青代表机构的综合管理工作。
工商行政、公安、劳动、旅游、税务和海关、金融等管理部门应当按照各自的职责,协同市经贸委做好驻青代表机构的管理、服务工作。
第四条 驻青代表机构应当遵守中国的法律、法规和规章,按审批机关核准的业务范围从事有关活动,其合法权益,依法受到保护。
外国企业对其设立的驻青代表机构在中华人民共和国境内的一切业务活动承担法律责任。

第二章 审批登记管理
第五条 外国企业申请设立驻青代表机构,应当委托青岛市外商投资服务中心或与该企业有业务往来的、享有对外贸易经营权的公司作为承办单位,由其向市经贸委报送有关证件和资料。
第六条 外国企业申请设立驻青代表机构,应当向市经贸委提交以下证件和资料:
(一)由该企业董事长或者总经理签署并加盖企业印章的申请书,申请书应当载明设立驻青代表机构的目的、驻青代表机构名称、首席代表和常驻代表的姓名、业务范围、办公地址、驻青期限、对华及本市经贸活动情况等;
(二)由该企业董事长或者总经理签署并加盖企业印章的对首席代表和常驻代表的授权书,授权书应当载明被委任者的姓名、职务及授权权限、年限;
(三)由该企业所在国家或者地区的登记注册机关或有关当局出具的有效登记注册文件、开业的合法证书(副本);
(四)由同该企业有业务往来的金融机构出具的资信证明书(正本);
(五)驻青代表机构的房屋使用证明;
(六)首席代表和常驻代表的个人简历、身份证件、照片。
股份公司、有限公司除提交前款规定的证件、资料外,还应当提交董事会成员名单、组织章程。
船务、货运代理公司申请设立驻青代表机构,除应当提交前款规定的证件、资料外,还应当提交与青岛口岸专业货运公司签订的货运代理合同书(副本)。
第七条 市经贸委对有关证件、资料进行审查,在30个工作日内做出批准或不予批准的决定,并及时通知该外国企业。符合条件的,按规定予以办理审批手续,由驻青代表机构首席代表领取批准证书。
第八条 申请设立驻青代表机构的外国企业应当在接到批准证书之日起30日内持批准证书到市工商行政管理部门办理登记手续,由驻青代表机构首席代表领取工商登记证书。
逾期未办理工商登记的,其批准证书自行失效,当事人应当向市经贸委缴回批准证书。
第九条 外国企业驻青代表机构应当在领取工商登记证书之日起30日内持批准证书、工商登记证书和代表证到市税务、海关、金融等管理部门办理有关登记、备案手续。
第十条 驻青代表机构要求变更登记事项时,应当向市经贸委提出申请,并按以下规定提交有关证件、资料:
(一)变更机构名称和业务范围的,应当提交由该企业董事长或总经理签署并加盖企业印章的申请书、该企业所在国家或地区出具的有效注册登记证书、业务情况报告;
(二)变更首席代表、常驻代表的,应当提交由该企业董事长或总经理签署并加盖企业印章的申请书、授权书和代表个人简历及身份证件;
(三)变更地址的,应当提交由首席代表签署并加盖驻青代表机构印章的移址申请书、房屋使用证明。
第十一条 驻青代表机构应当在市经贸委批准其变更申请后,到市工商行政管理部门办理变更登记手续,并及时将变更情况报税务、公安、海关、金融等管理部门备案。
第十二条 驻青代表机构的批准证书有效期为3年,要求续延驻青期限的,须在期满60日前向市经贸委提出延期申请,并提交下列证件、资料:
(一)驻青代表机构前3年业务活动报告;
(二)由外国企业董事长或者总经理签署并加盖企业印章的延期申请书;
(三)第六条第一款(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项所列的证件、资料。
第十三条 驻青代表机构应当在市经贸委批准其延期后的30日内,持批准证书到市工商行政管理部门办理工商登记手续,并到税务、公安、海关、金融等管理部门登记、备案。
第十四条 驻青代表机构在批准期限届满或需提前终止业务活动撤销机构时,应当由该企业提前30日以书面形式报告市经贸委;持市经贸委、税务、金融、海关等管理部门的有关证件到市工商行政管理部门办理注销登记手续,缴销工商登记证书。
驻青代表机构撤销后,其未了事宜,由外国企业继续承担责任。
第十五条 外国企业驻青代表机构设立、延期和撤销的申请书和首席代表及代表的授权书应当用中文书写;如用其他文字书写,必须附中文译本。其他申报材料如用中文以外的文字书写,必须附中文译本。
第十六条 市经贸委在必要时,有权要求外国企业就其设立驻青代表机构的全部或部分申报证件、资料经所在国公证机关公证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。

第三章 业务管理
第十七条 驻青代表机构开立银行帐户,应当持批准证书和工商登记证书到国家外汇管理局青岛分局办理开户手续,凭开户通知卡,在经营外汇业务的银行开立外汇费用帐户和人民币费用帐户。
第十八条 驻青代表机构及其派驻人员进口办公用品、自用物品和交通工具时,应当向青岛海关提出书面申请,并提交批准证书、工商登记证书、税务登记证等证明文件。
经海关批准进口的办公用品、自用物品和交通工具在海关监管年限内不得私自转让或出售;如需转让或出售,须事前向青岛海关提出申请,经批准后,方可办理有关手续。
第十九条 驻青代表机构所需的商业性电信设施,应当按有关规定向市电信管理机关申请办理。
驻青代表机构不得架设电台。
第二十条 驻青代表机构的首席代表和常驻代表应当按照规定到市工商行政管理部门申领工作证,凭工作证进行业务活动。
首席代表和常驻代表团任职期满或由于其他原因离华时(因业务需要暂时离华者除外),必须向市工商行政管理部门缴回工作证。
第二十一条 驻青代表机构必须在本市规定的涉外区域及涉外宾馆设址。

第四章 境外人员居留管理
第二十二条 驻青代表机构应当在核准登记之日起10日内,持批准证书、工商登记证书到市公安部门办理登记手续,领取登记簿。
第二十三条 在驻青代表机构内工作的外籍人员及其眷属,应当持有关证件到市公安部门办理居留登记手续,领取《外国人居留证》或《外国人临时居留证》。
第二十四条 在驻青代表机构内工作满16周岁的境外非外籍人员及其眷属,应当按国家有关规定持有关证件到市公安部门办理居住手续,领取《青岛市居住证》。
第二十五条 驻青代表机构登记簿内原登记项目变更的,应于变更前持登记簿及有关证件,到市公安部门办理变更手续。驻青代表机构撤销时,应当将登记簿缴回市公安部门。
居留人员离任或离青不再返回时,应当将居留证件缴回发证部门。居留证件遗失应当立即向市公安部门报告,申请补领,并在《青岛日报》上声明作废。
第二十六条 居留人员的居留证件有效期满需继续居留的,应当到原发证部门申请办理延期手续。

第五章 中国员工管理
第二十七条 青岛市外国企业服务总公司和青岛国际经济技术合作公司(以下简称服务机构)负责驻青代表机构聘用中国员工的服务管理工作,其职责是:
(一)贯彻执行国家对外国企业代表机构管理的法律、法规及有关规定;
(二)负责驻青代表机构聘用中国员工的中介服务及协调工作和外商需求的其他服务事项;
(三)负责与外国企业驻青代表机构签订聘用中国员工合同;
(四)负责中国员工培训教育工作;
(五)本规定确定的其他职责。
未经青岛市人民政府批准,其他任何单位或个人不得从事驻青代表机构中国员工中介业务。
第二十八条 中国员工应当具备下列条件:
(一)具有青岛市常驻户口;
(二)具有拟从事业务所必需的学历或专业技能;
(三)遵纪守法,无严重违纪、违法记录;
(四)身体健康;
(五)具有待业证明或停薪留职、辞职、调转证明。
第二十九条 对本市不能满足需求的特殊人才经青岛市劳动、人事部门同意,驻青代表机构可自行或委托服务机构到外地招聘。
第三十条 驻青代表机构从境内招聘中国员工应当与服务机构签定聘用中国员工合同。
驻青代表机构自行选择的中国员工应当报经服务机构予以审查;符合规定条件的,由服务机构与驻青代表机构签定聘用中国员工合同。
未与服务机构签订聘用中国员工合同,驻青代表机构不得聘用中国员工。
第三十一条 受聘于驻青代表机构的中国员工应当凭服务机构出具的介绍信,到青岛市工商行政管理部门办理工作证件,并持证到市公安部门办理登记手续。
第三十二条 驻青代表机构应当遵守有关劳动法律、法规、规章,为中国员工提供必要的工作条件,尊重中国员工享有的合法权利。
第三十三条 服务机构应当做好中国员工的有关服务管理工作,维护中国员工合法权益,按规定为中国员工办理养老待业等社会保险。
第三十四条 服务机构应当定期对中国员工进行业务培训,提高其业务素质,为驻青代表机构提供所需的人才和人才服务信息。
第三十五条 服务机构应当使用统一印制的聘用中国员工合同文本,执行统一的收费标准和分配标准,提高服务质量。

第六章 罚 则
第三十六条 驻青代表机构违反有关法律、法规的,市经贸委可以根据违法行为的情节轻重,给予警告、责令暂停业务直至撤销批准证书的处罚。
第三十七条 违反工商登记管理有关规定的,由市工商行政管理部门按照国务院《外国企业常驻代表机构登记管理办法》的有关规定予以处罚。
第三十八条 违反本办法第二十七条第二款规定,擅自从事中国员工中介业务的,由市劳动行政主管部门责令其停止违法行为,没收其违法所得,并可处20000元以下罚款。
违反本办法第三十条有关规定的,由市劳动行政主管部门责令其限期改正或补办有关手续,并可处10000元以下的罚款。
第三十九条 违反税收、公安、海关、金融、通讯等有关管理规定的,由有关部门依法处理。
第四十条 当事人对有关行政管理部门的行政处理决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定,申请行政复议或提起行政诉讼。

第七章 附 则
第四十一条 外国金融业、保险业、航空业、海运业等行业以及香港、澳门、台湾的企业在青设立代表机构,参照本规定执行。
第四十二条 本规定具体执行中的问题,由市经贸委负责解释。
第四十三条 本规定自发布之日起施行。青岛市人民政府1985年7月16日发布的关于对常驻青岛市的外国企业代表机构及人员管理和服务工作的通告和青岛市人民政府1989年3月29日批准的《外国企业常驻青岛代表机构及其人员居留管理暂行办法》同时废止。



1995年10月11日
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按份共有中优先购买权
(周倍良,清华大学法学院)

关于按份共有中共有人享有的先买权与出卖人和第三人的交易行为之间相冲突的情况的解决办法,本人认为应该分情况讨论视之。
《民法通则》第78条第3款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”根据此条规定,我们可以理解为:一 在按份共有财产中,某一共有人有权将自己的份额部分从共有财产中分出或转让。二 在与第三买受人同等条件下,其他的共有人对该份额有优先购买权,出卖人与第三人订立的买卖合同归于无效。但在实际生活中,情况是否全如此呢?
本人认为应该分情况对待:
根据我国民法著名学者王利明教授的观点,共有人分出或转让自己的份额,有通知其他共有人的义务。“出卖人应当负有向先买权人通知的义务。这种通知既可以是在出售时明确告知,也可以是在与第三人达成交易之前通知,告知的内容既包括要出售份额的情况,也包括价格及其其他重要的交易条件。通知的到达是……可见,出卖人的通知义务是行使先买权的关键。如果出卖人违反通知义务,在法定期间内权利人可以优先购买受侵害为由请求人民法院宣告出卖人与第三人的买卖行为无效。” 由此看来,优先购买权的行使的关键是看出卖人有没有履行对共有的通知义务。下面就以出卖人是否履行了通知义务为标准进行划分讨论。
一 出卖人履行了对其他共有人的通知义务。
1 优先购买权人对此表示允许。则出卖人与第三人的交易行为有效。此中情况的法律效果很明显,故不多讨论。
2 优先购买权人没有作出意思表示。为了防止权利人滥用优先购买权,我赞同王利明教授对此中权利规定期限的作法。即在该除斥期间,优先购买人仍有优先购买的权利,出卖人与第三人达成的交易行为法律效力待定。但超过期限,权利人的优先购买权归于消灭。
3 优先购买权人反对出卖人与第三人的交易,而主张自己的优先购买权。如出卖人仍与第三人达成交易。这种情况又要细分为第三人是否善意取得而对待:
○1第三人根本不知道出卖人出售的该财产是共有财产,这样,在这里就有了阻却权利人的优先购买权的事由,此时适用保护善意第三人的规定,该交易行为有效。
○2第三人知道出卖人出售的是共有财产的份额,但并不知道共有人在出售份额时没有尊重其他共有人的优先购买权,或者不知道其他共有人享有优先购买权。这种情况下很难说第三人是善意的,因为第三人在交易时应负有上面事项的注意义务。因而,第三人不知道转让份额的共有人没有通知其他共有人,这就表明其主观上是非善意的或有过失的,违反了交易时作为一个合理的商人所应具有的注意义务,这就不能适用善意取得的规定。当然,如果转让人明确告诉第三人其已通知了其他共有人,实际上并没有告诉,则不能视为受让人是恶意的。此时也适用保护善意第三人的规定。
○3第三人与出卖人串通或者明知出卖人没有通知其他共有人的情况,显然也是不适用保护善意第三人的规定的。
二 出卖人没有履行了对其他共有人的通知义务。此种情况下,出卖人与第三人达成的交易行为为效力待定的法律行为。此时,时效的计算以权利人知悉出卖人和第三人缔约之日起计算。
1 在除斥期间,权利人不行使自己的权利,视为对交易行为的默认。超过一定的期限,权利人优先购买权消灭。
2 权利人在知悉交易行为后,可主张自己的优先购买权。具体情况与上面的第三人善意取得一样。在此不再罗嗦。


论我国抽象行政行为的可诉性

张红圈


  摘 要 我国行政诉讼法立法之时,把抽象行政行为排除于行政诉讼受案范围之外。随着我国经济、政治领域改革的深刻变化,我国法制建设在不断地发展和完善。同时,公民法律意识日渐增强,政府依法行政水平逐步提高,具体行政行为的合法性审查得到强化的背景下,对政府的立法、执法水平提出了更高的要求,不仅要对具体行政行为进行司法审查,更要对作为具体行政行为依据的抽象行政行为进行司法监督。虽然我国建立了抽象行政行为的监督机制,但司法监督的缺位使我国抽象行政行为监督机制存在严重的不足。为了更好地保护公民的合法权益,应该将抽象行政行为纳入到行政诉讼范围之中。
关键词 抽象行政行为;可诉性;诉讼范围
  前 言
  目前我国的行政诉讼受案范围还比较窄,这反映了我国行政权较强,而司法权相对薄弱的国情现状。因此,为平衡国家的权力分工,建立司法权与行政权的良性互动机制,应在我国现有的法律框架内适当扩大司法权的范围,进一步扩大行政诉讼受案范围。我国目前赋予行政机关能动地理解和执行法律的权力,其中也包括了制定抽象行政行为的权力,并且建立了抽象行政行为监督机制,但司法监督的缺位使我国抽象行政行为监督机制存在严重的不足和缺陷。将抽象行政行为纳入到行政诉讼范围之中,弥补监督机制的不足和缺陷,刻不容缓。
  一、抽象行政行为的概念与特征
  抽象行政行为,可以从动态和静态两个方面进行考察分析。从动态方面看,抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看,抽象行政行为是指国家机关针对不特定定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则,包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等[1]。
  抽象行政行为是具体行政行为的对称,由于它可以反复适用,且对象具有普遍性,故又有学者称之为普遍行政行为。抽象行政行为具有以下特征:
  (一) 对象的普遍性
  抽象行政行为以普遍的、不特定的的人或事为行政对象,即它针对的是某一类人或事,而非特定的人或事。例如,行政机关制定行政规章,规章适用于所有符合规章要求的某一类人或某一类事。
  (二) 效力的普遍性和持续性
  首先,抽象行政行为具有普遍的效力,它对某一类人或事具有约束力。其次,抽象行政行为具有后及力,它不仅适用于当时的行为或事件,而且是用于以后将要发生的同类行为或事件[2]。
  (三) 损害结果难以量化
  抽象行政行为广泛的社会影响力决定了其行为一旦违法造成损害后果,就难以作出量上的统计和估计。
  (四) 形式的多样性
  抽象行政行为可以表现为制定行政法规、行政规章的行为,也可以表现为制定其他规范性文件的行为,或者行政机关在法定权限内,对法律、法规、规章所作的解释。在西方,则可以表现为委任立法行为或法定立法行为[3]。
  (五) 准立法性。
  抽象行政行为性质上属于行政行为,但它具有普遍性、规范性、和强制性的法律特,并经过立项、起草、审查、决定、公布、备案等一些列程序。
  二、我国抽象行政行为监督机制的现状
  根据我国宪法、立法法和组织法的规定,对抽象行政行为的监督途径有三种。
  (一)人民代表大会的监督
  我国宪法及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定对行政机关的行政活动进行监督的条款,从法律上建立了行政权力的监督机制和措施。根据我国宪法第67条第(六)、(七)项的规定:“全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规,决定和命令;有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议①。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条第(十一)项规定:“县级以上 的地方各级人民代表大会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。”第9条第(八)项规定:“乡、民族乡、镇的人民代表大会有权撤销乡、民族乡、镇人民政府的不适当的决定命令②。”上述法律规定,在法学理论上可称为权力机关对国家行政机关所作出的抽象行政行为的立法监督,事实上也是对行政权力进行监督的法律依据[4]。
  (二)行政机关的内部监督
  首先,根据宪法第89条第(十三)、(十四)项的规定:“国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令③。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第(三)项规定:“县以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门不适当的命令,指示和下级人民政府的不适当的决定、命令④。”其次,备案审查和法规清理的监督。从具体做法上看,国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案,国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题,从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。再次,国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。最后,行政复议中对部分抽象行政行为的审查[5]。《行政复议法》第7条规定:“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”
  (三)人民法院的间接诉讼监督
  我国现有的抽象行政行为司法审查,具有间接性。首先,抽象行政行为的司法审查,在我国还没有明示的宪法依据,而只有默示的宪法依据。其次,抽象行政行为只是我国现有司法审查的间接对象。根据我国《行政诉讼法》,由人民法院对具体行政行为和抽象行政行为行使司法审查权。但是,我国公民、法人或者其他组织不能直接诉请人民法院对违法抽象行政行为的司法审查。抽象行政行为司法审查的这种间接性具体表现为对规章的“参照” [6]。对于这种司法审查的间接性,即“‘半司法审查’模式表明,抽象行政行为成为我国法院司法审查的间接控制对象”。
  三、将抽象行政行为排除在我国行政诉讼受案范围之外的缺陷
  (一)不利于人民法院进行司法监督
  虽然《中华人民共和国行政诉讼法》认可具体行政行为的可诉性,法院可通过诉讼纠正错误的具体行政行为,但对错误的抽象行政行为却无可奈何。行政机关还会据此作出同样违法的具体行政行为。可见,一个错误违法的抽象行政行为的负面影响远大于具体行政行为。如果法院不能对地方政府出台的行政文件的合法性进行审查,就不能从根本上消除错误的具体行政行为产生的根源,将导致司法对行政的监督权不能充分发挥。
  (二)相对人的合法权益难以得到真正有效保护
  抽象行政行为的不可诉性使得其实际享有了“司法豁免权”,法院无权否定违法的抽象行政行为。这会助长行政机关的恣意性,甚至滥用职权,以权谋私制定损害公众的行政文件,而法院却不受理对抽象行政行为提起的诉讼,使得相对人无处寻求救济,这不利于保护相对人合法权益,也不符合我国“依法治国”方略的要求。
  (三)违背了“司法高于行政”及“司法最终解决”的现代法治原则
  在法制比较完备的国家,司法权是神圣的,行政权在不具备宪法上的豁免情形时,必须要受司法权的审查。“司法高于行政”以及“司法最终解决”已成为现代法治国家的一项重要原则。而我国现行的行政诉讼制度明显达不到此原则之要求,因为我国宪法并没有规定抽象行政行为的可诉性[7]。
  四、我国抽象行政行为可诉性的可行性分析
  从我国法治现状来看,已经具备将抽象行政行为纳入诉讼范围的条件。经过十多年的行政审判实践,人民法院已经积累了审查和处理违法抽象行政行为的经验和力量,修改《行政诉讼法》,扩大受案范围不仅是行政法治的需要,也具备了现实基础。在维持现行法律有关权力机关监督抽象行政行为的前提下,同时赋予人民法院对违法抽象行政行为的审查和处理权,是必要和可行的。抽象行政行为具有可诉性不仅具有社会文化的和制度层面的可行性,也具有操作技术方面的可行性。
  (一) 已经形成完善司法审查制度的法律文化
  一国的法治必须根植于更大范围内的文化之中,形成了人们对于法治的普遍认识、习惯以及思维方式。在对一国的法律制度进行改造时,必须考虑其生存的法文化环境,乃至整个国家的文化传统。只有这样,移植的法律制度才能获得其应有的生命力,才能发挥人民期望中的功能。
  “天人合一”的宇宙观和追求和谐的政治理念造就了中国法律上独特的“集体主义”精神,或称“集体本位”,即法律的社会职能是从维护社会团体的整体利益和秩序出发,来考虑个人的地位、责任、权利和义务。进一步说,通过对个人的制约来维护某种社会团体的利益和秩序。在这里,个人的独立人格没有得到确立,个人的价值没有得到肯定,个人是作为手段而不是作为目的存在。个人的权利、自由被忽视,个人的主动精神被淹没。总之,个人只不过是宗法网络上的一个结[8]。”在法律的天平中间,权利的指针总是倒向社会团体(或整体),义务的祛码总是落在个人一方。如此的法律文化,造就了我国历史上向来不许“民告官”的传统。新中国成立以后的很长时间里,法制同样没有得到重视甚至遭到了毁灭性摧残。对于行政机关行为的控制主要依靠的是党组织的教化,领导人的个人魅力和自律。这种制度上的缺陷导致了严重的官员腐败问题。而法治理论则让我们明白了制度约束的重要性,行政权力必须受到制约。改革开放以来,特别是社会主义市场经济体制开始提出并着力建设以来,我国十分关注法治的建设,培养公民的法治观念和权利意识,要求行政机关的工作人员具有公仆意识,国家对于法律的重视度在历史上是空前的。随着我国对外交往的加深,很多国外的法律制度或被我国立法所借鉴,或因我国加入一定的组织而自动适用。法治的观念由此深入人心。抽象行政行为作为行政权力的行使方式,应当受到全面的监督,其中司法监督尤为重要[9]。
  (二) 宪政体制也能容纳司法审查制度的完善
  总体而言,我国的宪政文明建设需要完善抽象行政行为的司法审查,而且我国现行的宪政体制也能容纳司法审查制度的完善。实际上,对抽象行政行为进行司法审查,在我国现行的宪政体制下具有法律依据。
  宪法作为国家的根本法,具有最高的法律效力。它的法律地位高于其他一切法律法规等规范性文件,是制定其他一切法律法规等规范性文件的基础和依据。我国现行宪法第2条第1款、第3款规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”这在根本法中规定了一切权力源于人民,属于人民,人民是国家的主人,自然拥有管理国家事务等权力。对此,宪法也提供了相关的保障,在第41条中规定,“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”就“国家机关和国家工作人员的违法失职行为”而言,显然包括立法机关、行政机关和司法机关,对行政机关来说,“违法失职行为”并非特指具体行政行为,应该也包括抽象行政行为,也就是行政诉讼法第12条规定为人民法院不受理公民、法人或者其他组织提起诉讼的事项的第2款“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。值得引起注意的是,《中华人民共和国行政诉讼法》在第1条明确表明“根据宪法制定本法” [10]。现行的行政诉讼法,只规定了可以对有关具体行政行为进行司法审查,而没有规定对抽象行政行为的司法审查,实际上缩小了公民所应拥有的宪法权利,有悖于宪法的理念,与宪法的原则和精神相冲突。
而我国现行宪法第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党、各团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究,任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权[11]。”因此,行政机关的一切行政行为包括抽象行政行为都必须维护社会主义法制的统一和尊严,违法的抽象行政行为必须由有权的机关予以追究。
  现行宪法第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。宪法的上述规定表明,人民法院作为国家的审判机关所行使的审判权是应独立于行政机关的行政权,且不受行政机关的干涉。再结合第41条第2款“对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”司法机关是通过严格的法律程序来贯彻执行法律,从而判断个人、组织和国家的行为是否合法(合法最终也必须合宪,违法也可视为“间接违宪”,裁断民众之间及民众与国家之间的纷争,并为合法权利受到侵害的一方提供法律(同样也应当包括宪法)救济[12]。司法是保证受到侵犯的人民的权利得到救济的最后一道屏障,是保证各种法律得以正确实施的最后一道防线,是实现、维护和争取社会正义的最后阵地。
  特别是《中华人民共和国宪法修正案》第13条增加的“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”,为我国法制道路指明了发展方向。“在现代法治社会中,司法则构成了市民的权力基础。因为在宪法面前,公民个人面对国家权力获得自身权利正当性的惟一途径就是司法的保护。司法使得公民个人具有与立法机关、行政机关对抗合宪性、合法性的现实的法律权能,如果公民个人不能穷尽司法救济手段,这就意味着国家权力在合宪性、合法性面前享有特权[13]。”一个国家的可诉范围在很大程度上反映了该国的法治程度和状况。我国的民主政治要发展,法治社会要形成,必须司法要有权威和能够真正地发挥作用,关键在于是否有真正意义上的司法审查。
  目前,我国宪法不是法院司法审查的直接依据和具体依据,但它“应该是也必须是司法审查的最高依据与最终依据”。对抽象行政行为进行司法审查,其实质是通过司法权对行政权的制约达到对行政权的控制,从而规范行政权的运作和行使,进而保障公民、法人和其他组织的宪法权利。这是宪政精神的体现,也是世界各国宪政的经验总结。司法审查在我国的真正实现,关键在于司法机关能够对抽象行政行为进行审查。这有两点重要意义,一方面是公民基本人权的实现获得了更加可靠的司法保障,另一方面是建立在社会主义法治原则基础之上的司法审查制度,通过法院行使司法审查权来捍卫宪法和法律的权威,从而能够保证行政权的规范运行,给国家行政机关依法行政提供了制度上的保证。
  (三) 司法监督的优越性

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