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景德镇市全面实行劳动合同制度实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 17:35:20  浏览:9764   来源:法律资料网
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景德镇市全面实行劳动合同制度实施细则

江西省景德镇市人民政府


景府发[1995]36号

景德镇市人民政府关于发布《景德镇市全面实行劳动合同制度实施细则》的通知

各县(市)、区人民政府,市政府各部门,驻市部、省属及市属企事业单位:
《景德镇市全面实行劳动合同制度实施细则》已经1995年9月2日市人民政府第60次常务会议通过,现予发布施行。

景德镇市人民政府
一九九五年九月五日

景德镇市全面实行劳动合同制度实施细则

第一章 总则


第一条 为了认真贯彻执行《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)和江西省人民政府关于印发《全面实行劳动合同制度的实施方案》的通知精神,建立适应社会主义市场经济体制需要的劳动合同制度,充分发挥劳 动者的积极性和创造性,保障劳动合同当事人双方的合法权益,促进经济发展和社会稳定,结合我市实际特制定本实施细则。

  第二条 劳动合同制,是劳动者与用人单位在平等自愿、协商一致的基础上,通过签订劳动合同,依法确立劳动关系,明确双方的责任、权利和义务而建立的一种新型劳动用人制度。

  第三条 本市境内所有企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者均实行劳动合同制。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本《实施细则》订立劳动合同。

  第四条 实行劳动合同制度后,在企业内部取消原有的干部、工人、固定工、合同制工、集体工、临时工等各种身份界限,统称企业职工,职工原身份在档案中予以保留。

  第五条 用人单位有权根据生产经营需要,按照高效、精简、合理的原则,自主确定内部机构设置和编制定员,制定岗位规范和劳动定额。全体职工一律通过考试考核、平等竞争、择优上岗,依法与用人单位签订劳动合同。


第二章 劳动合同的签订


  第六条 劳动者与用人单位订阅和变更劳动合同,必须遵守国家法律、法规和有关的政策规定,劳动合同一经签订,即具有法律效力,双方必须严格遵照执行。

  第七条 合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:
    (一)劳动合同期限:
    (二)工作内容;
    (三)劳动保护和劳动条件;
    (四)劳动报酬;
    (五)劳动纪律;
    (六)劳动合同终止的条件;
    (七)违反劳动合同的责任;
    (八)当事人协商约定的其他内容。
  第八条 劳动合同的期限分为无固定期限、有固定期限和以完成一定生产工作任务为期限三种形式。劳动合同期限不受用人单位法定代表人及其委托代理人变动及任期的限制。

  第九条 劳动合同可以约定试用期,但试用期最长不超过六个月。

  第十条 对劳动者在同一用人单位连续工作满十年的,以及对劳动者男年满45周岁,女年满40周岁,连续工龄20年的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,用人单位应当签订无固定期限的劳动合同。

  第十一条 实行劳动合同制后,用人单位可按岗位任务和岗位责任制的要求与职工签订岗位合同,作为劳动合同的补充,但不能代替劳动合同。

  第十二条 企业中脱产学习、长期病休、放长假和提前退养的职工,应与企业签订劳动合同。

  第十三条 职工因脱产学习、长期病休或请长假等原因,不能参加生产、工作的,可签订专项合同,明确职工脱产学习、病休或请长假期间双方的责任、权利、义务和其他事项。专项合同期限不得超过本人的劳动合同期限。

  第十四条 按照国家有关规定统一分配到用人单位的转业、复员、退伍军人,大中专院校,技校毕业生,应当给予不少于1年的适应期。适应期间,享受国家规定的工资和保险福利待遇。适应期满,再进行上岗考核,签订劳动合同。国家法律、法规对少数民族人员、残疾人就业有特殊规定的,从其规定。

  第十五条 因工负伤,致残,患职业病的职工,经劳动鉴定委员会鉴定,属完全丧失劳动能力的,应按照退休办理,属部分丧失劳动能力,能坚持正常工作的,应当安排到力所能及的工作岗位工作,不能列入企业富余人员,非因工致残和患有精神病、癌症、瘫痪等难以治愈的疾病,在医疗期内医疗终结或医疗期满后,不能坚持正常工作的职工,应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇。

  第十六条 企业的厂长、经理应与聘任(委托)部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员与董事会签订劳动合同。党委书记、工会主席等党群专职人员,应当与用人单位签订劳动合同。

  第三章 劳动合同的续订、变更、终止和解除

  第十七条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。如因生产、工作需要,经当事人双方协商同意,可以续订劳动合同。

  第十八条 因下列情况之一为变更合同内容,经双方协商同意,可以变更合同的相关内容,并办理变更合同手续:
    (一)用人单位因计划调整市场变化而转产、以及调整生产任务或经营指数的;
    (二)职工不适应,不适合原工种或岗位的;
    (三)调整机构设置和人员编制的;
    (四)双方有其他正当原因的。
  第十九条 经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。

  第二十条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
    (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
    (二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
    (三)严重失职、营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
    (四)被依法追究刑事责任的。
  第二十一条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人:
    (一)劳动者患病或者非因工负伤、医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
    (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
    (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

  第二十二条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前30日向工会或全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员,在6个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。

  第二十三条 用人单位依据本实施细则第十九条、第二十一条和第二十二条的规定解除劳动合同的,应当按照国家有关规定给予经济补偿。

  第二十四条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本《实施细则?》第二十一条,第二十二条解除劳动合同:
    (一)患职业病或者因工负伤被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
    (二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
    (三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
    (四)法律、行政法规规定的其他情形。
  第二十五条 劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。

  第二十六条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:
    (一)在试用期内的,
    (二)用人单位以暴力,威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的。
    (三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
  第二十七条 用人单位与职工解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同,工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助。


第四章 合同期间的待遇

  第二十八条 全面实行劳动合同制后,国有企业全体职工均执行相同的社会保险和工资福利待遇的政策规定,取消原劳动合同制工人享有的15%的工资性补贴,然后按当时核定的工资总额增加4%的工资性补贴,由企业按月分配给全体职工个人。增加4%的工资性补贴由市企业工资改革办公室凭劳动合同鉴证人数的通知单办理。原固定工改为合同制职工后,改制以前符合国家领取养老待遇规定的工龄,视为缴纳社会养老保险费用的年限。国家机关、事业单位、社会团体、集体企业、外资企业、 私营企业、个体经济组织的职工工资、 福利和社会保险,按现行规定办理。
  第二十九条 用人单位和职工必须按社会保险政策规定参加社会保险,所有劳动者的养老、患病、工伤、失业、生育费用均应逐步实行社会统筹。

  第三十条 用人单位及职工本人应坚持“社会统筹与个人帐户相结合”的原则,缴纳社会保险费,享受社会保险待遇。社会保险机构应依据缴费年限的长短及缴费金额的多少计发养老待遇。
  第三十一条 职工患病和非因工负伤的医疗期按其实际参加工作年限和在本单位工作年限确定:实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的,医疗期为3个月;5年以上的为6个月。实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月;5年以上10年以下的为9个月;10年以上15年以下的为12个月;15年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。医疗期满,确因病情严重需要延长医疗期的,经医院证明,用人单位工会提议,用人单位法人代表审核后可批准延长,延长时间最长不超过上述规定的一倍。医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算;6个月的按12个月内累计病休时间计算;9个月的按15个月内累计病休时间计算;12个月的按18个月内累计病休时间计算;18个月的按24个月内累计病休时间计算;24个月的按30个月内累计病休时间计算。医疗期满后,能坚持正常工作的,用人单位应当安排适当的工作;因职工不能坚持正常工作而被解除劳动合同的,用人单位应根据其疾病轻重和工龄长短,一次性发给不低于本人月平均工资6个月的医疗补助费(本人月平均工资指用人单位正常生产经营情况下,劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资,下同)。患重病和绝症的,还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

  第三十二条 合同期内职工需跨省、地、市、县,跨所有制转移工作单位,按照现行管理权限和规定凭经劳动行政部门鉴证的劳动合同分别由劳动、人事部门负责办理有关手续。职工应与原用人单位解除劳动合同,与新单位重新签订劳动合同。

  第三十三条 凡上述条款未涉及到的全面实行劳动合同制职工的工资、保险福利待遇和供养直系亲属的医疗待遇,按国家对固定工的有关规定执行。

  第五章 终止、解除劳动合同职工的管理和待遇

  第三十四条 企业对终止、解除劳动合同、未签订劳动合同以及不愿签订劳动合同的职工(按本《实施细则第二十条解除劳动合同的除外)实行6个月企业内待业制度。待业期间由企业内劳动力市场进行管理。

  第三十五条 职工在企业内待业期间,允许其自行联系接收单位调离,或者到所在地劳动行政部门所属的技术工人交流中心办理寄存档案,保留职工原身份流动到其他企业和自谋职业。其养老保险金、失业保险金和其他法定的社会保险基金由用人单位和本人按有关规定缴纳(自谋职业的全部由职工本人缴纳);其他劳动保险福利待遇由用人单位按有关规定执行。

  第三十六条 职工距法定退休年龄不足5年的,经本人申请,企业批准,可以工作岗位休养(以下简称退养)。职工退养期间,生活费用由本企业自行负担。企业依据职工工龄长短按月发给生活费,其生活费标准按照国家有关规定执行,企业和退养职工应按照规定继续缴纳养老保险基金。退养职工到达国家规定的退休年龄时,按照规定办理退休手续,退养期间工龄连续计算。

  第三十七条 企业主管部门要建立系统内劳动力市场,对企业确实难以安置的待业职工,负责在系统内进行余缺调剂。

  第三十八条 依法终止、解除劳动合同的职工,由本人到户口所在地的劳动就业服务管理机构登记失业,其档案由原单位负责移交;符合失业保险条件的可领取失业救济金,并由劳动就业服务管理机构负责管理。

  第三十九条 企业从社会招用失业职工时,应经劳动行政部门认定其缴纳养老保险、失业保险基金基数,作为今后享受养老保险待遇的依据。

  第四十条 根据本《实施细则》第二十一条第(一)、(三)款、第二十二条、第二十六条第(二)、(三)款的规定解除劳动合同的职工,用人单位应当根据其在本单位的工作年限,每满1年发给相当于本人1个月的月平均工资作为一次性经济补偿金(时间不满1年的按1年的标准发给,下同。被解除劳动合同的职工月平均工资低于用人单位月平均工资的,按用人单位月平均工资的标准发给);根据本《实施细则》第十九条、第二十一条第(二)款的规定解除劳动合同的职工,用人单位应当根据其在本单位的工作年限,每满1年发给相当于本人1个月平均工资作为一次性经济补偿金,超过12年的,由用人单位自主确定最高限额;根据本《实施细则》第二十条规定解除劳动合同的职工,不发给经济补偿金。

  第四十一条 新招收职工在试用人发现不符合录用条件的,解除劳动合同退回本人户口所在地,并向当地劳动就业服务管理机构重新登记待业。新调入职工因调出单位隐瞒其患有严重疾病,不能坚持正常工作的,企业应在试用期内将其退回,原调出单位必须接收。第四十二条 劳动合同职工被企业除名、辞退,或自动离职的,工龄可按被辞退前的工龄及重新就业后的工龄合并计算。其连续工龄计算时效的溯及力问题,应从实行个人缴纳养老保险费的时间作为上述职工计算连续工龄的起始时间。


第六章 劳动合同鉴证及劳动争议处理


  第四十三条 劳动合同签订后,由用人单位所在地劳动行政部门鉴证。

  第四十四条 因履行劳动合同发生的争议,当事人协商解决不成的,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁当事人一方也可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁对仲裁裁决不服或不执行的,当事人一方可以自收到仲裁裁决书之日15日内向人民法院提起诉讼或申请人民法院强制执行。


第七章 附 则


  第四十五条 用人单位应根据本办法和有关的劳动法规,研究制定出本单位实行劳动合同制度的具体办法经职工大会或职工代表大会审议通过后付诸实施。

  第四十六条 各级劳动行政部门有指导、监察用人单位实行劳动合同制,履行劳动合同情况的责任。
  第四十七条 本实施细则由劳动局负责解释。

  第四十八条 本实施细则自发布之日起施行。


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襄樊市市区广场和开放式游园管理暂行规定(试行)

湖北省襄樊市人民政府


市人民政府关于印发《襄樊市市区广场和开放式游园管理暂行规定》的通知(试行)
襄政发[2002]23号
二○○二年三月十日

各县(市)、区人民政府,各开发区管委会,市政府各部门:
  现将《襄樊市市区广场和开放式游园管理暂行规定》印发给你们,请认真贯彻执行。
襄樊市市区广场开放式游园管理暂行规定
  第一条为加强对市区广场和开放式游园的管理,维护优美城市形象,提 升城市品位, 创建中国优秀旅游城市,保持市区广场、游园整洁、美观,给广大市民、游客提供优美的休闲、游览场所,根据国家法律、法规、规章,结合本市实际,制定本规定。
  第二条本规定适用于市区所有广场和开放式游园(以下简称游园)。
  第三条市区广场、游园是广大市民及游客进行游览、娱乐、锻炼、休闲等活动的公共场所,广大群众必须自觉维护秩序,爱护广场、游园设施,保护广场、游园环境。
  第四条市区所有广场、游园的管理都要接受市城市管理局和市园林局的指导、检查和监督。广场、游园的管理标准和考核办法由市城市管理局会同市园林局依据有关标准制定。
  第五条市区广场、游园竣工后,有关单位在组织竣工验收时,市城市管理局、市园林局应参与验收。市城市管理局、市园林局对工程质量未予以认可的广场、游园不得进行管理移交。
  第六条坚持城市管理"三分建、七分管"的原则。由市财政投资建设的广场、游园,其经营管理主体一律通过招投标的方式向社会公开选择。具体由市城市管理局会同市园林局提出授权管理的方案,报市政府批准后,再由市政府授权管理单位会同市城市管理局提出招标的预算草稿后,通过市行政服务中心向社会公开招标,市城市管理局参与招投标的监督。中标通知书下达后,由负责招标的单位与中标单位签署合同,市城市管理局作为监证单位监督其合同的制定与签署过程,中标单位依据合同进行经营管理。
  第七条加强对市财政支付维护管理费的审核、监督。市财政拨付维护管理费前,先由负责广场、游园管理招投标的部门根据招标合同及考核办法,对中标单位的管理效果进行考核,提出初审意见,送市城市管理局审核(市城市管理局审定的经费不得高于负责招投标的单位审定的经费),报市政府分管领导审批后,由市财政直接对中标单位支付维护管理费。
  第八条广场、游园的花岗岩和彩砖铺装地面,是人们游乐活动的主要场所,游人必须爱护和珍惜,保持其整洁、美观。
  第九条严禁游人、宠物进入草坪,严禁将纸屑、烟头、塑料袋等废弃物扔进草坪、绿化带、水池,严禁游人践踏和攀折花木。
  第十条严禁一切机动车辆进入广场、游园铺装地面,非机动车辆进入广场、游园必须按指定地点停放;不准在广场、游园范围内踢足球;严禁随地吐痰、便溺;严禁乱扔果皮纸屑;严禁打架斗殴、寻衅滋事。
  第十一条广场、游园亮化设施、喷泉应定时开启。开启时间为:
  亮化设施每天晚上定时开、关。开启使用光控设备,春、夏两季(3月1日至9月30日)22:30关闭;秋、冬两季(10月1日至次年2月底)21:30关闭;国家法定节假日开启时间延长1小时;
  音乐喷泉一般在晚上开启,每天开启时间不低于30分钟,国家法定节假日开启时间延长1小时;
  遇有市委、市政府部署的重大活动和其它专项任务,开启时间由市城市管理局另行通知。
  第十二条严禁盗窃广场休闲椅、果皮箱、护栏、指示牌灯具等;严禁损坏上述物品及建筑小品、雕塑、喷泉、喷灌等各种市政、环卫、园林设施,凡损坏各类设施的要照价赔偿。严禁在广场、游园内乱贴乱画、乱堆乱放、乱搭乱建、乱牵乱挂。
  第十三条未经规划部门许可,不得在广场、游园周围进行建设。有关部门审批广场、游园内的户外广告,其设置地点及外型核准由市城市管理局负责,经其同意后,方可审批。
  第十四条严禁捕猎和伤害广场鸽,游人喂养广场鸽只能使用管理人员提供的食品,不得乱投食物。
  第十五条严禁在广场、游园范围内从事看相、卜卦、算命等封建迷信活动和带有赌博性质的活动。
  第十六条在广场、游园内开展经营性活动必须报经市城市管理局审批,并实行定点经营,不得擅自改变经营地点和超越经营范围。广场、游园内严禁从事射击、露天卡拉OK和烧烤等经营项目。
  第十七条广场、游园内的有关单位和周边有关单位必须主动加强与广场、游园管理单位的协调配合,按照广场、游园管理规定,搞好本单位的门前三包等涉及广场、游园的管理工作。
  第十八条公安部门应加强市区广场、游园的治安管理工作,在人民广场、诸葛亮广场应设立治安岗亭,其他广场、游园也应明确专人负责,以维护广场、游园的良好秩序。
  第十九条对违反本规定的单位或个人,由市城市管理执法机构依法对违章行为实施处罚。
对盗窃、损坏广场、游园设施,扰乱广场、游园秩序,阻碍管理人员执行正常公务活动,情节轻微的,由公安机关依照《治安管理处罚条例》进行处罚;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第二十条广场、游园管理人员必须忠于职守、依法行政、严格管理。对滥用职权、玩忽职守、循私舞弊的,由其单位依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第二十一条本规定由市政府法制办负责解释。
  第二十二条本规定自印发之日起执行。

登记机关依职权注销个体工商户的思考

卫勇


  由于法律对个体工商户财产与经营者财产没有严格区分,个体工商户的经营者对个体工商户的债务承担无限责任。因此,歇业、有效期届满、重新登记、换照、转让等情形的个体经营者不办理注销登记并不产生不利的法律后果,所以其主动申请注销登记的为数极少。同时,个体工商户不主动办理注销手续的情况,相关法律法规在对其如何处理也无具体、明确、可操作规定。另一方面,因对依职权注销登记认识上的偏差,只有北京、南京、厦门等少数工商机关依职权注销(亦称强制注销)登记的工作。这种现象不仅导致部门登记数据库数据严重失真,造成部门行政资源的严重浪费,进而造成市场主体数据统计严重失真,影响国家宏观经济分析和领导决策的准确性。对此,必须引起足够的重视,进行深入的研究,规制相关立法,结合部分地方先行先试的实践,解决这一市场主体强制退出的问题。  

一、依职权直接办理注销登记的法理分析

  根据《行政许可法》第七十条规定,有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:(一)行政许可有效期届满未延续的;(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;(三)法人或者其他组织依法终止的;(四)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。《行政许可法》第四章“行政许可的实施程序”,对需要取得行政许可及需要变更和延续行政许可事项的,均规定应由申请人提出申请,行政机关对申请人的申请进行审查,作出决定。但对注销的规定,却放在第六章“监督检查”中,且没有规定所有的注销必须由申请人提出申请。从上述诸项规定,被许可人已经死亡或者实施消极的行为一般不可能再实施积极的行为申请注销。那只能由许可关系中的许可人主动为之,即以国家权力主动介入,此时此行政行为的种类一般不再称为行政许可,进而转化为行政监督。从法条“行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续”的立法语言中,本身也就包含了行政机关依职权主动进行的行政行为,或者说对上述情形的处理更多的包含了行政机关依职权主动进行的行政行为,依申请而为的行政行为处于次要地位。因此,任何把注销这一许可看作是单一的仅仅可以是依申请的行政行为,都是片面的,也是违背法律逻辑的,注销还可以是依职权的行政行为。
  根据《城乡个体工商户管理暂行条例》(以下简称《条例》)第十条和第十一条的规定, 个体工商户歇业、自行停业、逾期不验照且无正当理由的,工商行政管理机关收缴个体工商户的营业执照及其副本,应予以注销。《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)第十七条规定,根据《条例》第十条和第二十二条的规定,对个体工商户逾期不办理验照手续且无正当理由的,工商行政管理机关应当收缴其营业执照及其副本。异地经营的个体工商户逾期不办理验照手续的,由经营地的工商行政管理机关收缴其营业执照及其副本,并退回原登记的县级工商行政管理机关注销。从《条例》看,收缴了执照的个体工商户一般也不可能主动申请注销,“应予以注销”的主体只能是登记机关;从《细则》看,异地经营不验照,经营地登记机关收缴退回的个体工商户明确规定由原登记机关注销,此种规定情形,已经是典型的依职权的行政行为。因此,依职权注销个体工商户也是有明确的法律依据的。由于个体工商户数量庞大,依职权注销也是符合对这一市场主体进行行政监管的行政成本的经济分析的价值取向。 根据《个体工商户登记程序规定》(以下简称《规定》)第十八条的规定,有下列情形之一的,登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续。(一)个人经营的个体工商户,经营者死亡或者丧失行为能力的;(二)个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的;(三)因不可抗力导致个体工商户无法经营的;(四)法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形。其参照了《行政许可法》第七十条作出了个体工商户注销登记许可的特别规定。从此看,可以明确两个问题,一是个体工商户执照没有有效期,这和个体工商户执照上载明的有效期矛盾,二是依然没有明确《条例》)及其《细则》关于依职权主动注销具体的规定。
  关于依职权注销的许可,其他法律或者管理部门根据行政许可法或者之前的规定一般都有具体规定,譬如,婚姻登记、出入境登记、机动车登记、土地登记、海域使用登记等,特别值得一提的工商部门的商标注册登记,《商标法》第三十八条规定,注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前六个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。工商机关可结合个体工商户生存周期研究,合理规定个体工商户有效期(5年或者4年,目前4年的规定比较适宜),并参照商标法立法规定,实行宽展期的规定,宽展期满仍未提出延续申请或者验照申请的,直接公告注销其个体工商户。为什么其他部门可以依职权实施的注销登记行为,对工商部门来说却长期不能进入实行状态呢?

二、依职权直接办理注销登记的法律风险

  关于个体工商户的组织形式问题,《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。”,在立法语言上使用了个体经济组织这一概念。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》“(二十七)完善企业组织制度。企业要按照法律法规的规定,建立规范的个人独资企业、合伙企业和公司制企业。公司制企业要按照《中华人民共和国公司法》要求,完善法人治理结构。探索建立有利于个体工商户、小企业发展的组织制度。”,这一法规性文件明确了建立个体工商户的组织制度。《成都市企业信用信息征集和使用管理办法》第三条第二款“本办法所称企业包括在本市行政区域内从事经营活动及社会活动的企业、其他组织和个体工商户。”,对企业概念进行了扩大性解释,个体工商户也是企业的一种特殊组织形式。《成都市企业登记并联审批办法》第三条“ 本市行政区域内企业(含个体工商户等其他组织)登记适用本办法。”,个体工商户是一种组织形式,并且也包含在企业这一组织形式之中。综述上述诸法,把个体工商户作为一种企业的特殊组织形式,也有合理的一面,为今后立法规制法律责任进一步提供法理上的根据。
  个体工商户只有独立的法律身份,没有独立的法律人格。其不存在解散和清算的法定程序,目前在法律上也不存在债权人请求的消灭时效。个体工商户作为个人投资从事经营活动的一种组织形式,以个体工商户财产承担责任,个体工商户的财产不足承担时,以其经营者财产承担无限责任。这对个体工商户这一组织形式和投资个体工商户的经营者进行区分是必要的,也是民事责任分担并最终由谁承担的前提,这也是上述论述个体工商户作为一种企业的特殊组织形式的原因之一。由于个体工商户有承担责任的最终主体经营者,所以其不主动注销并不影响民事责任的最终追究,只影响行政管理秩序,所以,在法律上投资个体工商户的经营者不主动注销个体工商户,由登记机关强制注销,不仅具有行政合法性,亦具有行政合理性,其不仅是基于行政管理的需要、也是诚信社会建立的需要。因此,依职权注销个体工商户登记不存在行政过错上的法律风险,依职权按法定条件主动注销个体工商户登记,对个体工商户也并无法律上的不利后果。

三、依职权直接办理注销登记的主要情形

  《条例》至今仍是个体工商户监管的主要法律依据。该条例及其细则对依职权直接办理注销登记的条件和程序,并未作十分全面和具体规定。《个体工商户登记程序规定》第七条规定,“申请个体工商户注销登记,应当提交下列文件:(一)申请人签署的个体工商户注销登记申请书;(二)国家法律、法规规定提交的其他文件”。第十八条规定“有下列情形之一的,登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续:(一)个人经营的个体工商户,经营者死亡或者丧失行为能力的;(二)个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的;(三)因不可抗力导致个体工商户无法经营的;(四)法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形”。这两条很明确的规定了个体工商户注销登记的一个要件,即应当提交“申请人签署的个体工商户注销登记申请书”。那么这个申请人应当是谁呢?当然是经营者。但事实上个体工商户经营存在着经营期间短、人员流动性强的特点,很多外地来本地经营的经营者,以及本地的经营者,在因自身原因不能或者不愿经营下去的时候,往往并不主动到工商部门要求注销。因此,工商部门依职权注销上述个体工商户登记就显得十分必要。北京、南京、厦门等地工商部门就此作出了积极、有益的探索,专门制定了依职权注销个体工商户登记的有关程序规范。
  可以依职权直接办理注销登记的情形,根据《行政许可法》、《条例》、《细则》、《规定》的规定,上述工商部门列举了以下主要情形,可以依职权直接办理注销登记:(一)个人经营的个体工商户,经营者死亡或者丧失行为能力的;(二)个体工商户营业执照的有效期届满未延续的;(三)个体工商户登记依法被撤销,或者个体工商户营业执照依法被吊销的;(四)因不可抗力导致个体工商户无法经营超过六个月的;(五)逾期未办理年度验照手续且无正当理由的;(六)自行停业超过六个月的;(七)法律、法规规定的应当注销行政许可其他情形。这些列举的情形更进一步接近行政许可法有关注销列举的情形,也更符合个体工商户监管管理的实际情况。

四、依职权直接办理注销登记的工作程序

  依职权直接办理注销登记,应当遵循一定的工作程序。根据可以依职权直接办理注销登记的不同情形,也应区别规范,做到程序繁简有致,简明可行。一般依职权注销可按成批吊销个体工商户程序操作,部分情形可简于成批吊销个体工商户程序。通过调查取证核实(电子档案清理、实地调查核实)、公告督促注销、公告注销决定、公告送达决定后,在综合业务系统进行统一处理。
  依职权注销的行政行为,是由于被许可人的不作为引起,即不按规定期间验照,或者不按规定申请变更登记或注销登记,加之将验照列入行政许可而非行政监督,其可以归属于最高人民法院《关于执行若干问题的解释》中的“不产生实际影响的行为”,不用向相对人说明理由及告知救济权利,建议对符合法定情形的,可直接规定逾期未办理注销登记的,由原登记机关公告注销。
  总之,工商部门依职权直接办理注销登记制度有立法规范,但是亟待进一步加强理论研究,提升实践经验,细化操作程序,完善执法规则,从而有效的做好强制注销登记工作。





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