关于印发《海洋专项工程勘察设计资格分级标准》的通知

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　　司法鉴定制度是我国司法制度的重要组成部分。在人民法院审判工作中，司法鉴定工作对于明确案件事实起着十分重要作用。在整个案件审理过程中，鉴定意见作为一项法定证据，具有很高的证明力，直接或间接地影响着法官对其他证据的判断。随着改革开放政策的深入和社会经济的高速发展以及民众法律意识的不断提高，当事人在诉讼过程中申请进行司法鉴定的情况也越来越普遍。然而，当前司法鉴定工作却存在着立法不完善、管理不规范、标准不统一、鉴定结论无期限等现象，严重影响了司法鉴定工作作用的发挥。也导致法院的审判工作受到影响。这种情况应予以重视。下面笔者对当前司法鉴定存在的问题与对策，提出一些个人粗浅的看法。
　　一、当前司法鉴定中存在的问题

　　1、司法鉴定机构设置杂乱，缺乏统一领导和有效监督。当前的司法鉴定机构属于社会中介机构，目前能够从事司法鉴定工作的机构可以说是五花入门，有司法行政机关内设的鉴定机构，有独立的专业性鉴定机构，还有医院、学校等单位也可承接司法鉴定业务。而这些机构之间缺乏统一领导，缺乏有效监督，缺乏必要的联系与沟通，各自为政，在管理上没有级别之分，只服从各自的管理部门，在司法鉴定工作中难以建立统一的司法鉴定国家认证、认可、准入、争议解决等制度，鉴定程序规则、执业纪律、道德规范、操作规范也难统一。

　 2、司法鉴定标准不一，没有建立规范化的司法鉴定制度。目前，多数鉴定领域没有技术标准，导致鉴定随意性大、重复鉴定等问题。法医鉴定的适用标准都是很早制订的，难以适应现在诉讼的要求，特别是伤残鉴定，只有交通事故损害赔偿的伤残等级标准和工伤事故损害赔偿的伤残等级标准，却没有统一的人身损害赔偿的伤残等级标准，导致评定人身损害伤残等级时无标准可引用，出现引用的标准不同，伤残等级大不相同，同样的伤情鉴定结论相差悬殊。

　　3、司法鉴定收费标准难统一，出现收费混乱情况。以前公检法部门设立鉴定机构，做一个法医鉴定只要100多元，现在做一个法医鉴定少则七、八百元，多则几千元。2009年，国家发改委、司法部出台的《司法鉴定收费管理办法》只是针对法医、物证、声像资料作出的。当前，司法会计、评估、质量等收费标准混乱，物价、财政、建设、土地等部门在进行价格认证、会计审计、资产评估、房产评估、工程造价审计、土地评估等时，收费标准不统一，且收费标准普遍偏高。

　　4、送鉴程序缺乏统一规范。现阶段，人民法院系统至今都没有一部完整的规定来规范对外委托司法鉴定工作。基本上各地法院均根据自己的规定来进行对外委托司法鉴定工作，多数人民法院选择鉴定机构或鉴定人都依当事人约定和法院指定相结合的原则来进行。当事人不能协商一致或在规定的时间内无故缺席的，人民法院司法鉴定管理部门根据就近、择优与公平原则，采取随机摇号方式确定选择社会鉴定机构或鉴定人。当事人放弃选择权或者需要由法院指定鉴定机构时，法院依据摇号的方式按照就近、择优的范围进行随机选择和指定。无明确规定来规范程序，很难保证法院随机选择或直接指定司法鉴定机构程序的公正性。这容易造成当事人对法院选出或指定的鉴定机构缺乏信任，一旦鉴定结论对当事人不利，当事人就会猜疑和指责法院选择的公正性，影响了法院最终裁判结果的公信力。

　　5、对无效鉴定结论缺乏统一的处理办法 。有些鉴定结论由于鉴定机构自身工作的问题和人为因素，导致鉴定结论无效，不能作为证据使用。在这种情况下无论是当事人还是法院均难以找到明确的依据要求鉴定机构承担相应的责任，更谈不上责任的追究。而对于缴纳鉴定费用的申请人，则会认为费用已缴至法院，是法院介绍、选择鉴定机构不当而导致了鉴定结论无效，因而要求法院向其返还所缴纳的费用，引发当事人对审判人员的误解与矛盾，使审判人员面临很被动的局面。

　　6、鉴定人出庭作证制度不够完善。司法鉴定人是特殊的证人，我国三大诉讼法均明确规定司法鉴定人应当出庭作证。但在司法实践中，由于法官在认识上的偏差，鉴定人的法制观念淡薄，地域条件、经济条件上的限制以及鉴定人出庭作证制度很不完善，导致司法鉴定人出庭率极低。有些基层法院，其出庭率几乎为零。由于司法鉴定人不出庭作证、质证，导致案件当事人对鉴定结论不服而缠诉、上访的问题比较突出。严重制约了法庭庭审功能的发挥和诉讼任务的实现。

　　二、完善司法鉴定制度的对策

　　1、完善司法鉴定机构管理体制。针对目前司法鉴定机构设置重复、混乱的不合理状况，应当对司法鉴定行业进行统一的管理。一是将司法鉴定机构从其所隶属的单位和部门剥离出来，形成独立的司法鉴定行业和司法鉴定机构。二是统一司法鉴定标准。对各类司法鉴定事项均应建立统一的标准，明确相应的鉴定机构。三是统一鉴定费用收取标准，保护当事人的合法权益。四是鉴定所需实际支出费用应列入败诉方应承担的赔偿范围，方显法律的公正性和严肃性。五是建立司法鉴定行业级别制度。目前鉴定机构缺乏严格的级别概念。在司法鉴定行业独立的基础上，要建立级别制度，上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论，从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。

　　2、加强对中介机构鉴定活动的监督。目前的中介鉴定机构都是自主经营，自负盈亏的社会机构。为了更好地服务审判，保证审判活动公证、高效进行，应该对中介鉴定机构进行系统、科学化管理，为其建立信誉档案，根据法院和当事人对中介鉴定机构的综合评议，管理中介鉴定机构名册，对信誉不高的鉴定机构采取相应的处罚措施。

　　3、规范司法鉴定期限。依照民诉讼法的规定，结合办案审限，应当规范司法鉴定的时间，有效提高办案效率。

　　4、要进一步规范送鉴程序。各个法院内部应由司法技术处单独对所有案件的鉴定申请统一收取，独立选择鉴定机构，办理送鉴事宜，督促鉴定机构尽快鉴定。不让案件承办人参与到司法鉴定过程中去，这样可以减少当事人对承办人的猜疑与误解，保证承办人的中立地位，更加有效地做到司法公正。

　　5、提高审核能力，解决重复鉴定等问题。法院司法技术管理部门要认真履行职责，对鉴定机构、鉴定人、鉴定程序、鉴定依据等进行全面审查，提出鉴定报告是否可采用的意见，形成书面意见供委托单位参考。对案情复杂、争议较大的案件，重新鉴定时最好选择国家级鉴定机构。法官要严格按照诉讼证据规则关于申请重复鉴定的标准，对初次鉴定进行审查，必要时可委托法院司法技术管理部门专业人员进行技术咨询和审核。

　　6、落实司法公开，充分保障双方当事人司法鉴定参与权、监督权。严格执行公开选择机构、勘察现场等规定；移交鉴定的材料，必须经过质证、认可；鉴定机构和当事人之间的任何业务关系，均应通过法院进行；严禁鉴定机构向当事人直接收集鉴定材料和其他单独接触行为。
关于抗辩问题的几点思考
曹松志

　　　我国民事诉讼法及相关司法解释针对原告的诉讼请求规定了被告可以反驳和反诉，而对被告的抗辩未有明确规定，常常使一些法官面对被告为减轻或免除其民事责任的抗辩主张无所适从，要么重视不够，不予审理；要么要求被告以反诉的形式提起。其结果：不予审理，可能导致被告另诉，有悖于诉讼经济原则；要求被告反诉，不仅直接增加当事人的讼累，而且对被告是否行使诉权进行了直接干预，有悖于法理。下面笔者结合审判实务，就抗辩问题谈几点肤浅的认识，供参考。
　　关于抗辩，目前学术界尚没有一个统一的定义。一种说法是：所谓抗辩就是在诉讼中，用来对抗对方请求权的合法手段。另一种说法将抗辩分为广义和狭义。广义的抗辩是指被告针对原告的指控和请求，提出一切有关免除或减轻其民事责任的主张；而狭义的抗辩，仅指被告针对原告的指控和请求，通过提出抗辩事由而免除或减轻其民事责任的主张。1上述几种定义，侧重点是被告对原告实体权利请求的对抗，而对被告诉讼程序上的抗辩稍感兼顾不到。在审判实务中，被告往往一进入诉讼先提出程序上的抗辩，这种抗辩虽然并不能直接对抗原告的请求，但是如果抗辩理由成立，尽管往往并不能阻止原告最终取得胜诉权，但可以使其承担民事责任的期限有所宽延，这对被告来说往往有其现实意义，甚至会由此使得被告既得利益减少。因此，被告利用诉讼程序上的一些规则，迟滞原告请求胜诉的主张，也应该属于抗辩的范畴。综上，本文所称的抗辩是指，在诉讼过程中，被告用来对抗原告请求或使原告请求权延期发生效力的主张。由此可见，抗辩可分为诉讼程序的抗辩和诉讼请求的抗辩，前者虽不能使原告的请求权归于消灭，但可以使其请求权延期发生效力，后者则有可能直接导致原告请求权不能完整地实现或归于消灭。
一、关于诉讼程序的抗辩
　　所谓诉讼程序的抗辩是指被告针对诉讼程序问题的抗辩措施。2这些抗辩主要包括以下几类：
　　(一)关于无管辖权的抗辩。被告就法院对本案的管辖权提出异议，指出该法院无权管辖本案。如被告指出违反了关于地域管辖的规定、或指出违反关于级别管辖的规定、或指出违反双方约定的管辖、或指出双方约定有仲裁条款等。上述抗辩理由只要有其中之一能够成立，本案就应该移送有管辖权的法院或仲裁机构。
　　(二)关于诉讼系属及关联性的抗辩。指出原告的诉讼请求与其他法院已经诉讼系属的诉讼请求属于同一请求，或具有某种关联性，应将其移送其他法院审理，从而排除该法院管辖来达到抗辩的效果。如郑州某信用社为获取高息，将巨额资金存入海口银行，并指定三亚某公司为用资人，银行为信用社出据有存单，银行和公司签订有借款合同。借款合同履行期届满，公司没有履行还本付息义务，银行以借款纠纷向三亚法院起诉了公司。期间，信用社以存单纠纷向海口法院起诉了银行，并申请将实际用资人三亚某公司列为第三人参加诉讼。此时，银行即可以信用社的诉讼请求和其对公司的诉讼请求有关联性为由进行抗辩。抗辩理由被采纳的结果是，海口法院应将该案移送三亚法院一并审理。当然，信用社的诉讼地位也随之变为有独立请求权的第三人。
　　(三)关于诉讼延期的抗辩。这种抗辩的目的是使诉讼在终结前停止或者延长诉讼期间。较典型的例子是被告以中止审理之法定事由业已存在，申请法院对本案中止审理，待中止事由消灭后再行审理，以期达到延长诉讼期间之目的。
　　(四)关于诉讼行为无效的抗辩。该抗辩的目的是使原告的诉讼行为归于无效，方法是指出原告的诉讼行为有瑕疵。如原告的委托代理人同时代理和原告利益冲突的有独立请求权的第三人参加诉讼，该委托代理人的诉讼行为即为有瑕疵。
二、关于诉讼请求的抗辩
　　诉讼请求的抗辩就是提出对抗原告诉讼请求的主张。下面仅就合同纠纷案件审理中常见的几种抗辩类型做一下粗略的分析。
　　(一)关于正当理由的抗辩。所谓正当理由的抗辩是指，被告针对原告请求的实体部分，提出自己的主张和理由，以证明对原告不存在义务。该抗辨又可分为权利未发生之抗辩和权利已消灭之抗辩。在购销合同纠纷中，原告让交货，被告主张合同不成立或合同无效，这就是用合同不成立或合同无效作为抗辩对方请求的正当理由。该种抗辩即属权利未发生之抗辩。在其他债务案件中，原告起诉要求被告履行债务，被告则指出该债务已经实际履行或已经实行债的抵销，债务已不复存在，此即属权利已消灭之抗辩。如，甲租乙的房屋一套，年租金3600元，租期届满后，因甲未付租金，乙诉至法院，请求法院判令甲偿付租金3600元及违约金，甲抗辩称，欠乙的房租是事实，但在此期间，为乙干了3600元的劳务，不应再付乙房租。经查甲的抗辩属实，法院鉴于甲、乙双方已实行债的抵销，遂判决驳回乙的诉讼请求。
　　(二)关于免责的抗辩。就是针对原告的请求，向法院主张有法律规定的免责事由，以对抗对方的请求，要求法院免除自己的责任。此处所指的免责事由是合同不履行的免责事由，不同于侵权责任的免责事由。合同责任的免责事由既包括法定的免责事由，也包括当事人约定的免责事由；而当事人约定的免责事由则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。一般来说，当事人约定的不可抗力条款只是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充，如果不违反法律规定，则这些约定事由发生以后，法律承认它具有免责的效力。3在审判中应注意区别侵权责任的免责事由，侵权责任的免责事由中除不可抗力外，还有依法执行职务、实施正当防卫、紧急避险等，侵权责任的免责事由均为法定事由，而无当事人约定事由。合同纠纷案件中最常见的法定免责事由是发生不可抗力。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。另外常见的法定免责事由还有，向法院证明诉讼时效期间、担保期间已过。还有一种不常见的免责事由是发生了情势变更，情势变更原则的中心意思是，除不可抗力外，因当事人不能预见、不能避免的客观情势发生重大变化，致使履行合同将对一方当事人显失公平的，该当事人可以要求另一方就合同的内容更新协商；协商不成的可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。4这一原则在《民法通则》、《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》及新颁布的《合同法》中均无明文规定，但在审判实践中已有适用情势变更原则的案例。如，最高人民法院1992年第27号函说的是一个购销合同，由于国家大幅度调高原材料价格，致使合同约定的产品价格骤升。函中说，由于供方无法预见、无法防止的情势变更，需方要求按原约定价格履行合同对供方显失公平。审判实践中，如遇被告以情势变更为由进行抗辩的，因情势变更原则法无明文规定，最高法院1992年第27号函可以参照适用，也可以依诚实信用原则迳行裁判。
　　(三)关于抗辩权的行使。合同法分别规定了同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权。《合同法》上的抗辩权，实质上是法律允许合同当事人在一定条件下对抗对方当事人请求履行合同的权利，是当事人自我保护的一种措施。它不同于抗辩，抗辩是一种诉讼行为，而抗辩权是民法上的一种民事权利5。不难看出，在此，抗辩是抗辩权的表现形式，被告通过诉讼中的抗辩行使抗辩权，而抗辩权是抗辩存在的前提和基础。下面仅举一例说明抗辩权之行使。某大酒店和某施工队签订道路施工合同一份，合同约定施工队按期完工并交付使用，大酒店按工程进度拨付了工程款，工程完工后进行决算，如不能按期完工则每天扣施工队500元，提前竣工则每天奖施工队200元。工程竣工后，通过决算，大酒店尚欠施工队45万元工程款，后催要未付，施工队诉至法院主张权利。大酒店抗辩称，按双方决算结果，我方尚欠对方45万元，但对方拖延工期二年五个月又二十天，按合同约定拖延工期一天扣工程款500元，我方所欠的45万元工程款因对方拖延工期已被全部扣减。最后法院判决驳回原告的诉讼请求。这是一个典型的被告依先履行抗辩权进行抗辩的案例。施工合同中虽未明文规定先后履行的顺序，但依惯例应由施工方先完成工程、进行验收并提出决算报告后，建设方才支付剩余工程款。在此案中，施工队有先履行的义务，但其履行不符合双方约定，故后履行一方大酒店有权拒绝其相应的履行要求。
三、抗辩与反诉的区别
　　反诉是在已经开始的民事诉讼程序里，本诉的被告以本诉的原告作为被告，向法院提出和本诉之诉讼标的及理由有牵连的、保护自己民事权利和合法权益的请求。6由此可见，反诉的基本属性是诉，必有实体法方面的内容；而抗辩可以有实体方面的内容，也可以有程序法上的内容。反诉是一个独立的诉，具有独立性，它不因本诉原告撤诉而终结，本诉的原告撤诉后，法院仍应对反诉请求进行审理；而抗辩则具有依附性，原告撤诉，就如撤去作用力，反作用力立即消失一样，抗辩因失去对抗的对象而不复存在，法院就不能仅就抗辩之内容进行继续审理。反诉可以吞并本诉；而抗辩只能在原告请求范围之内减轻或免除自己的责任。抗辩只能防止自己利益的减少，不能使自己的利益增加，而反诉有可能直接使自己的利益增加；如上述某施工队和某大酒店的拖欠工程纠纷案件中，大酒店不仅抗辩提出拖延工期问题，还提出因拖延工期造成损失30万元。如果这些抗辩理由均能成立的话，法院对抗辩之金额也只能在原告请求范围45万元之内作出裁判，超出的30万元在判决理由部分可告诉被告另诉解决7。但反诉的结果就大不一样，如反诉被全部支持，不仅可以抵销原告的请求，原告还应赔偿被告损失30万元。当然，如请求之金额等于反请求之金额时，以结果论，抗辩和反诉并无区别。抗辩不存在法院是否受理的问题，凡针对原告请求之抗辩，法院均应予以审理，抗辩理由正当的应予以支持，不正当的予以驳回。而反诉则不同，正如前述，它具有诉的基本属性，因此，就有个法院是否受理的问题，即使被告提起的反诉完全符合受理的条件，也并非必须受理，因为法官在考虑反诉能否受理时，通常还要考虑该反诉与本诉合并审理是否会造成诉讼的严重迟延，如果合并审理会影响诉讼的迅速解决，反诉就不会被受理，反诉请求可另案起诉。这一点在各国民事诉讼的实务中是共同的8。
四、抗辩与反驳的区别
　　《民事诉讼法》第52条规定，被告可以反驳原告提出的诉讼请求。反驳，是被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，来反对原告的请求，并使原告败诉的诉讼手段。简言之，反驳即被告对原告提出的理由和证据的否认。反驳分为两种：程序意义上的反驳和实体意义上的反驳。9前者是被告以程序法上的理由来反对原告的请求，并用事实证明原告不具备引起诉讼程序发生的条件，而要求法院终止审理的对抗方法。从这点看，其和诉讼程序的抗辩并无区别。但他们的法律后果不同。反驳一旦成功，不论实体方面的情况如何，原告都会败诉，即被裁定驳回起诉，而抗辩一旦成功，其结果只能迟延原告请求权发生效力，对原告最终实现其请求权并无妨碍。实体意义上的反驳，是被告以实体法上的理由来反对原告的请求，并用事实证明原告不具备实体上的权利，使原告败诉的对抗方法。由此来看诉讼请求的抗辩和实体意义上的反驳区别就在于：前者并不否认原告诉讼请求权及所请求之事项，只是依法律规定，提出自己的主张并说明理由，以减轻或免除自己的民事责任，而后者根本就不承认原告的请求，向法院提出自己的事实和理由，请求法院驳回原告的诉讼请求，其反驳成立，直接导致原告败诉。
　　
　　
　　注释：
　　1参见马克昌主编：《比较民法学》，武汉文学出版社，1998年版第838页。
　　2参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1997年版，第76页。
　　3参见王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，1996年版，第706页。
　　4参见梁慧星著：《中国统一合同法之起草》，《民商法论丛》第9卷。
　　5参见吴合振等著：《合同法理论与实践应用》，人民法院出版社，1999年版，第138页。
　　6参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年第368—369页。
　　7参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第293页。
　　8参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1997年版，第80页。
　　9参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年第368—369页。
　　
　　(作者单位：河南省高级人民法院)